KLAG MED OMTANKE

Af Signe Lynggaard Madsen, Adm. direktør, SKI A/S

Man skal altid kunne klage, hvis man som tilbudsgiver føler sig snydt i et offentligt udbud. Det kan fx være, hvis tilbuddet er regnet forkert sammen eller fejlvurderet. Heldigvis har vi et system, der sikrer klagemulighed, hvis man har mistanke om, at der er sket fejl, eller at en offentlig ordregiver har tildelt på baggrund af præferencer for én leverandør frem for en anden.

Hvert år udbyder SKI ca. 10-15 indkøbsaftaler på vegne af stat, kommuner og regioner. Klagenævnet for Udbud har de sidste 10 år behandlet 63 klager indgivet i forbindelse SKI’s udbud. Klagerne har været bredt fordelt på indkøbsområder og brancher. Kun i fire sager har klager fået medhold. I én enkelt sag fra 2011 blev der indgået forlig.

Hvorfor har jeg så behov for at tale højt om de mange klager, når nu SKI kun sjældent taber en sag?

Det har jeg, fordi mange af de sager, som tabes af os eller af andre offentlige ordregivere, fører til stadigt strammere tolkninger af udbudsreglerne, når der fastlægges ny praksis.

For mig er problemet nemlig, at en god del af de klager, der bliver indgivet, ikke drejer sig om, at klageren er blevet forkert behandlet, eller at resultatet af udbuddet skulle være forkert. De handler derimod om, at man forsøger at annullere selve udbuddet, så det skal gå om.

Måske fordi man som leverandør på en eksisterende aftale får fordel af at kunne levere på denne i længere tid, når udbuddet skal gå om. Måske fordi man som tilbudsgiver ikke har været konkurrencedygtig nok i første omgang og gerne vil have endnu en mulighed for at spidse blyanten og give et bedre tilbud.

INTET ER FOR SMÅT. Ofte starter klagen med nogle påstande, der går på tildelingen til konkurrenten. Det er dog kun sjældent dette, der bliver sagens kerne: Hurtigt følges op med en stribe nye påstande, der i stedet handler om meget juridiske, teoretiske detaljer i udbudsmodellen. Sammen med sin advokat leder man med lys og lygte efter den mindste fodfejl, der kan stikke en kæp i hjulet på konkurrentens sejr. Intet er tilsyneladende for småt.

Vi har endda set eksempler på, at der klages over ændringer foretaget i materialet undervejs i udbudsprocessen – ændringer, som tilbudsgiver selv har bedt om at få gennemført, – og som først bliver til et juridisk problem, når man ikke vinder kontrakten. Tilsvarende eksempler findes på klager over krav og mekanismer, som enhver kunne læse i udbudsmaterialet, og som ikke var et problem for tilbudsgiver under udbudsprocessen, og som først bliver problematiseret, når ens tilbud viste sig ikke at være konkurrencedygtigt nok.

Man kan sammenligne det med, at man vælger at spille Ludo. Vinder man, er alt godt. Men taber man spillet, klager man over spillets resultat. Og når det ikke virker, klager man så over spillereglerne i håb om kunne spille igen og få en chance for at spille sine brikker bedre.

Det kan givetvis i nogle tilfælde være med til at forsinke konkurrentens sejrsdans. Men det har nogle utilsigtede konsekvenser, der skader hele branchen – på sigt også den klagende tilbudsgiver selv. For ønsker vi reelt set strammere regler i Ludo – altså for samhandlen mellem det offentlige og leverandørerne – end vi allerede har?

BÅDE KUNDER OG LEVERANDØRER ENDER SOM TABERE. Mange klager er berettigede, absolut. Men klager over ’spillereglerne’ i et ’spil’, man selv har valgt at deltage i – uden at påpege uhensigtsmæssighederne, imens spillet er i gang – vil i sidste ende gøre reglerne skrappere: Udbudsprocessen bliver simpelthen unødigt bureaukratisk, fordi vi må sikre os, at eventuelle minimale huller i ’reglerne’ i fremtiden bliver lukket solidt med jura, dokumentationskrav og kontrol. Ofte med det resultat, at transaktionsomkostningerne ved at deltage i udbuddet ryger i vejret, og at aftalerne bliver mindre fleksible og skaber en vanskeligere samhandel til ugunst for både ordregiver og leverandør.

Når vi udvikler et udbud, tænker vi – og andre offentlige ordregivere – på, hvad der kan komme af klagesager. Vi bliver nødt til at gardere os, og derfor designer vi udbuddene med tanke på risikoen for klagesager. Det betyder, at vi bliver mere rigide end nødvendigt. Det kan afholde os fra at forsøge os med mere smidige udbudsmodeller, der ellers kunne lette processerne hos både tilbudsgivere og ordregiver og spare ressourcer på begge sider af bordet. Alle der arbejder med offentlige udbud og kender lidt til udbudsloven ved, at processen i forvejen kan være tung og koste rigtigt mange ressourcer.

Det kan godt være, at en klage her og nu taktisk betyder, at man i forsøget på at få en chance til skyder løs på alle mulige juridiske krav og mekanismer. Men det er i mine øjne hverken værdigt eller strategisk smart, da det i sidste ende betyder, at tolkningen af reglerne fremadrettet kan blive strammere.

På kort sigt taber de offentlige kunder, fordi de skal købe ind under mere rigide regler. Og på længere sigt står de private leverandører tilbage som tabere, fordi de skal levere under disse regler, hvilket kan være en unødig tung byrde, ikke mindst for små og mellemstore virksomheder. De eneste rigtige vindere i sådanne klagesager er de advokater, der har specialiseret sig i at udfordre lovens juridiske spidsfindigheder.

SKI HAR ET GODT SAMARBEJDE MED BRANCHERNE. Alle SKI’s aftaler bliver til i tæt samarbejde med professionelle indkøbere og forskellige fageksperter i den offentlige sektor – og ikke mindst i dialog med den branche, aftalen er relevant for. Vi har generelt et rigtig godt samarbejde med vores leverandører og deres brancheforeninger, og vi oplever som udgangspunkt altid konstruktiv dialog om, hvordan vi bedst muligt sammensætter vores udbud, så indkøbsaftalerne i sidste ende fungerer optimalt for såvel kunder som leverandører.

Derfor ærgrer det mig, når en tilbudsgiver – frem for at anerkende, at konkurrenten afgav et bedre tilbud – vælger at sætte udbudsadvokater til at skyde med spredehagl i håbet om at finde enhver tænkelig juridisk, teoretisk petitesse, man kan blæse op. Tænk hvis de får medhold: Så skal alle andre tilbudsgivere leve med de mere restriktive tolkninger. Det er ikke særlig langsigtet eller strategisk tænkning, selv om man her og nu måtte få ret og dermed få en chance for at give et bedre tilbud.

I min optik burde man bruge kræfterne på at finde ud af, hvordan man kan stå endnu bedre i konkurrencen næste gang. Hos SKI gør vi os umage med at mødes med de leverandører, som ønsker at få indsigt i, hvordan de kan gøre det bedre næste gang.

Der er mange interesser, der skal mødes i et udbud, og vi er altid lydhøre over for brancherne. Jeg vil meget gerne fortsætte den gode dialog om, hvordan vi sikrer, at spillereglerne både er fair og respekteres samtidig med, at vi sikrer konkurrencen på kort og lang sigt.

Lad den bedste spiller vinde Ludospillet, og må de andre stå som værdige tabere.

FOTO: Fotograf Ulrik Jantzen​