BLANDEDE KONTRAKTER I UDBUD

Blogindlæg af Anja Piening: Blandede kontrakter i udbud

Som udgangspunkt virker det jo ganske ligetil, når man som ordregiver skal vurdere, om en kontrakt skal i udbud eller ej, blandt andet fordi det står sort på hvidt i udbudsloven, hvilke tærskelværdier der gælder for henholdsvis bygge- og anlægsopgaver og varer og tjenesteydelser for statslige og ikke-statslige ordregivere.

Men er det i virkeligheden så let? Så længe en kontrakt kun indeholder én bestemt type ydelse bør det ikke give anledning til de store problemer, men hvis situationen er den, at man skal udbyde en kontrakt, hvor der både indgår bygge- og anlægsydelser og/eller varer og tjenesteydelser kan det godt være en anden sag. Det samme gør sig gældende i de situationer hvor man skal indkøbe en ydelse der er sammensat af dels en udbudspligtig ydelse og en ydelse, der ikke er omfattet af udbudspligten.

Risikoen ved disse blandede kontrakter er især, at hvis en ydelse vurderes forkert, kan man ende i en situation, hvor der bliver købt ind uden udbud, selvom kontrakten i virkeligheden skulle have været i udbud. Dermed risikerer man at foretage en ulovlig direkte tildeling, i værste fald med sanktionen ”uden virkning” til følge.

Når man skal indkøbe en blandet kontrakt, er det derfor helt afgørende at holde sig for øje, om de forskellige ydelser er uadskillelige – eller om ydelserne objektivt kan deles op i flere adskilte kontrakter. Såfremt man ikke kan adskille ydelserne ses på hovedformålet med den samlede kontrakt, mens det for adskillelige men alligevel sammenlagte ydelser er afgørende om den udbudspligtige del af kontrakten overstiger tærskelværdierne uanset hvad størrelsen er, af den ikke-udbudspligtige del.

Derfor ser vi lidt nærmere på begrebet ’’uadskillelighed’’. 

Begrebet ’’uadskillelighed’’

Begrebet ’’uadskillelighed’’ har tidligere været et omdrejningspunkt i kendelser fra Klagenævnet for Udbud og senest i kendelsen af 26. januar 2021, Ishøj Ny Antenneforening mod Ishøj Kommune. En af påstandene i klagen gik på, at en kontrakt om salg af et fællesantenneanlæg af Ishøj Kommune var i strid med udbudsreglerne, fordi køberen af antenneanlægget som en del af salget skulle levere udbudspligtige modydelser til kommunen, som ikke blev udbudt. Klagenævnet fandt imidlertid, at modydelsen ikke kunne adskilles fra salget af fællesantenneanlægget. Samtidig vurderede Klagenævnet, at det var salget af fællesantenneanlægget der var hovedformålet med kontrakten, hvorfor de konkluderede, at der var tale om en kontrakt, der ikke skulle have været i udbud uanset, at modydelsen indiskutabelt var omfattet af udbudsreglerne.

Klagenævnet lægger i kendelsen blandt andet vægt på EU-Domstolens udtalelser i de forenede sager C-145/08 og C149/08, Club Hotel Loutraki AE m.fl. Domstolen udtalte i denne dom fra 2010 i præmis 48, at der er tale om en samlet vurdering, når det skal vurderes, om de forskellige dele af en ”blandet kontrakt” er uadskilleligt forbundne, og i den forbindelse er det afgørende for den retlige kvalificering, hvad hovedformålet med kontrakten er. Spørgsmålet i denne sag var ikke, hvad hovedformålet var, men i stedet, om ydelserne reelt var uadskillelige.

Klagenævnets begrundelse for, at den udbudspligtige ydelse i Ishøj-sagen ikke kunne adskilles fra hovedformålet med kontrakten (nemlig salget af fællesantenneanlægget), var for det første, at selvom det i teorien nok kunne adskilles fra hovedydelsen, så var der tale om ydelser, der dels skulle leveres som en del af betalingen for antenneanlægget og dels, at det ikke efter Klagenævnets vurdering ikke ’’økonomisk rimeligt’’ ville kunne adskilles fra hovedydelsen. Klagenævnets vurdering er dermed ikke kun en afgørelse af, om ydelserne reelt hænger snævert nok sammen til, at de må være uadskillelige, men også om det er rimeligt – ud fra sagens øvrige omstændigheder – at anse ydelserne i den samlede kontrakt som uadskillelige.

Hvad så herfra?

Grundlæggende er der sådan set ikke noget ’’nyt’’ under solen i anvendelsen af praksis – men Klagenævnets kendelse af 26. januar 2021 bør give anledning til at huske på, at både når man indgår blandede kontrakter, bør man have særlig opmærksomhed på, hvad dette betyder for den samlede kontrakts stilling i forhold til udbudsreglerne og den heraf følgende udbudspligt.

Dette gælder uanset om der er tale om kontrakter, der rummer elementer fra flere ”dele af udbudsreglerne”, f.eks. dels ydelser fra Light-regimet og ydelser der defineres som helt almindelige og udbudspligtige tjenesteydelser og hvor der derfor alene er tale om forskelle i tærskelværdierne, eller når der er tale om kontrakter der både indeholder ikke udbudspligtige elementer (f.eks. salg) og udbudsbudspligtige elementer (f.eks. almindelige tjenesteydelser).

Det er helt afgørende at se på sammenhængen i de forskellige kontrakter, dels for at vurdere om der er tale om uadskillelige kontrakter hvor hovedformålet er afgørende, blandede kontrakter, hvor tærskelværdierne er afgørende eller om der er tale om kontrakter, som i realiteten mest hensigtsmæssigt kan deles op i flere adskilte kontrakter.

Worst case scenario er som tidligere nævnt, at en kontrakt ikke bliver udbudt som den skal, og et sådant brud på udbudsreglerne er ikke i nogens interesse, da det både kan blive meget dyrt og ganske besværligt og tidskrævende. Så hellere bruge lidt tid på at foretage vurderingerne fra start!