Ændringsbekendtgørelse kan ikke erstatte udbudsbekendtgørelse

24. januar 2024 Gert 369 Læsninger

Artikel af Simon Haugaard, Associate og Thomas Thorup Larsen, Partner, Bird & Bird Advokater

Klagenævnet for Udbud underkender i en kendelse af 10. januar 2024 fremgangsmåden hos en ordregiver, der ved ændring af et mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed havde valgt at annoncere denne ved en ændringsbekendtgørelse frem for at annullere og genudbyde.

Faktum

Den 31. marts 2023 offentliggjorde Region Hovedstaden et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet). Af udbudsbekendtgørelsen fremgik:

”Det er et mindstekrav, at Tilbudsgiver har relevant erfaring i form af 3 sammenlignelige referencer inden for de seneste 3 år. En reference anses for sammenlignelig, når den vedrører levering af sygeplejerskevikarer til et hospital.”

Baseret på en tilkendegivelse fra en potentiel tilbudsgiver ændrede ordregiveren ved en ændringsbekendtgørelse ordlyden af minimumskravet, således at det også omfattede erfaring med levering af sygeplejerskevikarer til sundhedssystemet uden for hospitalerne.

Ændringen medførte ikke ændring af tilbudsfristen, og af kendelsen synes at fremgå, at fristen udløb 14 dage efter offentliggørelsen af ændringsbekendtgørelsen.

Efter tildeling af rammeaftalerne indgav Powercare A/S klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at ændre minimumskravet uden at iværksætte et nyt udbud.

Klagenævnets udtalelse

Klagenævnet tog Powercares klage til følge. I sin udtalelse henviser klagenævnet til udbudslovens § 186, hvorefter en ordregiver under fastlæggelsen af proceduren i udbud efter lovens afsnit III også er underlagt principperne i § 2.

Klagenævnet understreger videre, at det af forarbejderne til udbudslovens § 2 fremgår, at der ikke må ske ændring af et grundlæggende element under et udbud, og ved at fastsætte et minimumskrav til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen og herefter ændre ordlyden ved ændringsbekendtgørelsen havde ordregiver som udgangspunkt foretaget en ændring af et grundlæggende element i strid med ligebehandlingsprincippet, da formålet med ændringen var at udvide kredsen af potentielle tilbudsgivere.

Klagenævnet fandt derefter heller ikke, at regionen havde løftet bevisbyrden for, at ændringen af minimumskravet ikke var egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet og ikke havde fordrejet konkurrencen mellem tilbudsgivere.

Modanbringenderne fra regionen vedrørende bl.a. brug af ændringsbekendtgørelsen og det forhold, at regionen ved et genudbud – på samme måde som ved ændringsbekendtgørelsen – lovligt ville kunne have fastsat en frist på 14 dage, kunne ikke føre til et andet resultat.

Bird & Birds kommentar

Der er efter vores opfattelse tale om en fra klagenævnet principiel tilkendegivelse, som formentligt også vil finde anvendelse på de almindelige udbud efter udbudslovens afsnit II og udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Den relevante problemstilling er, at ordregiver i et udbud under selve prækvalifikationen (eller tilbudsfasen, hvis der er tale om et offentligt udbud) finder anledning til at ændre grundlæggende i udbuddet – enten som her ved at ændre / præcisere egnethedskrav, ved at ændre materielle mindstekrav eller fx ved at udvide det oprindeligt oplyste antal prækvalificerede.

I praksis har man ofte håndteret denne nye situation ved at offentliggøre en ændringsbekendtgørelse om ændringen og samtidig hermed forlænge fristen for afgivelse af ansøgning eller tilbud, så den nye frist mindst modsvarer længden af den relevante minimumsfrist.

Det i praksis ligeledes anvendte og sikrere alternativ har været et decideret genudbud, dvs. indsendelse af en annullationsbekendtgørelse og (samme dag) indsendelse af en ny udbudsbekendtgørelse med underliggende udbudsmateriale, som – med undtagelse af den foretagne ændring – i det hele er identisk med den oprindelige udbudsbekendtgørelse og dokumentpakke.

Tanken er, at det vil virke formalistisk at kræve, at ordregiver laver et helt nyt udbud, når ændringen jo offentliggøres med en bekendtgørelse, og fristerne modsvarer lovens krav. Alle, der ser ændringsbekendtgørelsen, vil således blive stillet på samme måde, som hvis man havde annulleret og genudbudt.

Denne pragmatiske tilgang er dog ikke helt på linje med princippet om ligebehandling og gennemsigtighed, som beskrevet i forarbejderne til udbudslovens § 2 samt udtrykt i udbudslovens i § 134.

Her er en af betingelserne for, at en ordregiver kan ændre i et udsendt udbudsmateriale, at ændringerne ikke udgør ”ændringer af grundlæggende elementer”. Modsætningsvist må der således skulle iværksættes et helt nyt udbud, såfremt der er tale om en ændring af et grundlæggende element.

I nærværende sag fik man fra klagers side fornuftigt redegjort for, at de potentielle leverandørers overvågningsværktøjer, som bruges til at sortere mellem de mange relevante udbud, oftest alene scanner ”Tenders Electronic Daily” for udbudsbekendtgørelser og ikke ændringsbekendtgørelser, hvorfor den i praksis anvendte mere pragmatiske tilgang ikke sørger for fuldstændigt samme kendskab (offentlighed) til det ændrede materiale som ved et egentligt genudbud.

Den præmis købte klagenævnet formentligt ind på, hvorfor klagenævnets underkendelse af den foretagne ændring blev baseret på den sædvanlige doktrin om ændring af mindstekrav og ordregivers heraf afledte svære bevisbyrde, som heller ikke i denne sag kunne løftes.

Klagenævnet anførte som beskrevet eksplicit, at dette udgangspunkt ikke ændredes af ændringsbekendtgørelsen eller regionens anbringender vedrørende frister og hensyn (fristen i et egentligt genudbud havde således ikke nødvendigvis været længere).

Resultatet havde derfor næppe været anderledes, hvis der havde været tale om et udbud efter de almindelige regler (afsnit II) eller forsyningsvirksomhedsdirektivets regler, hvor der i modsætning til light-regimet er deciderede minimumsfrister for de fleste proceduretyper.

Efter vores opfattelse er der af den grund tale om en generel tilkendegivelse fra klagenævnet, og uanset om man er enig med nævnet eller ej, er det altid rart med en afklaring af et af de tvivlsspørgsmål, som i praksis er ganske ofte forekommende, selv om vi med denne kendelse nok desværre kommer til at se endnu flere af den slags genudbud, som bl.a. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen tidligere har problematiseret (https://www.kfst.dk/analyser/kfst/publikationer/dansk/2019/20190122-annullationer-af-danske-eu-udbud/)