Direkte tildeling, hvis indkomne priser overstiger budget?

Direkte tildeling, hvis indkomne priser overstiger budget? Artikel af Partner Thomas Thorup Larsen & Legal Advisor Katja Vollertzen, begge Bird & Bird Advokater

Den 28. november 2023 afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse i sagen ABB A/S mod Udviklingsselskabet By & Havn I/S og vurderede, at undtagelsesbestemmelsen i forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende mulighed for direkte tildeling i den konkrete sag kunne anvendes til at indlede forhandlinger med tilbudsgiverne fra et fejlslået offentligt udbud.

Faktum

Sagen angår et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om levering af et landstrømsanlæg til Oceankaj i Nordhavn og Langeliniekaj i Københavns havn.

Efter en annullation og et genudbud, på grund af et behov for at foretage ændringer i den tekniske beskrivelse af ydelsen, modtog By & Havn to tilbud. By & Havn annullerede derfor genudbuddet med den begrundelse, at de tilbudte priser oversteg det fastlagte budget for etableringen af anlægget med 100 %.

Herefter udbød By & Havn endnu en gang kontrakten som et offentligt udbud, og der indkom igen to tilbud, der begge oversteg By & Havns budget. Med hjemmel i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, overgik By & Havn til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse og indgik i forhandlinger med de to tilbudsgivere.

På baggrund af en evaluering af de indkomne tilbud efter forhandlingerne tildelte By & Havn kontrakten til PowerCon, hvorefter den anden tilbudsgiver ABB indgav klage.

ABB nedlagde bl.a. påstand om, at betingelserne for at overgå til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, ikke var opfyldt.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet indledte med en henvisning til præambelbetragtning nr. 61 til forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

”På grund af de negative konsekvenser for konkurrencen bør udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud kun anvendes under helt ekstraordinære omstændigheder. Denne undtagelse bør begrænses til tilfælde, hvor offentliggørelse enten ikke er mulig af tvingende grunde som følge af begivenheder, som den ordregivende enhed ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives denne, eller hvor det fra begyndelsen er klart, at offentliggørelse ikke vil give mere konkurrence eller bedre indkøbsresultater, ikke mindst fordi der objektivt set kun er én økonomisk aktør, der kan gennemføre kontrakten.”

Herefter henviste klagenævnet til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, hvoraf fremgår, at en ordregivende myndighed kan overgå til udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud,

”(…) hvis der ikke er afgivet tilbud eller egnede tilbud, eller hvis der ikke er indgivet ansøgninger eller egnede ansøgninger om at deltage som svar på et udbud med en forudgående indkaldelse af tilbud, forudsat at de oprindelige kontraktbetingelser ikke ændres væsentligt.

Et tilbud anses for ikke egnet, når det er irrelevant i forhold til kontrakten, og det er åbenbart, at det ikke uden væsentlige ændringer kan opfylde den ordregivende enheds behov og krav som angivet i udbudsdokumenterne. En ansøgning om deltagelse anses for at være ikke egnet, når den pågældende økonomiske aktør skal eller kan udelukkes i henhold til artikel 78, stk. 1, eller artikel 80, stk. 1, eller ikke opfylder de udvælgelseskriterier, som den ordregivende enhed har fastsat i henhold til artikel 78 eller 80”

Yderligere nævnes EU-Domstolens dom af 4. juni 2009 i sag C-250/08, hvorefter undtagelsesbestemmelser skal fortolkes strengt, og bevisbyrden påhviler den part, som ønsker at påberåbe sig disse bestemmelser.

Herefter konkluderede klagenævnet, at By & Havn havde fastsat budgettet for udbuddet, inden udbudsproceduren blev indledt, da der inden udbuddet forelå drøftelser med den tekniske rådgiver om størrelsen på budgettet.

Da de tilbudte priser overskred det fastsatte budget, fandt klagenævnet, at By & Havn havde været berettiget til at overgå til udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, da betingelserne herfor var opfyldte.

Klagenævnet tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning, og klagen blev efterfølgende trukket tilbage.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Udbudsloven og udbudsdirektivet indeholder en regel, (udbudslovens § 61, stk. 3, nr. 2 og udbudsdirektivets art 26, stk. 4, litra b), som giver mulighed for overgå til et forhandlingsforløb, hvis proceduren i et offentligt eller begrænset udbud går galt, fx hvis alle tilbud er uegnede eller uacceptable, herunder priser over budget.

Her vil ordregivere kunne ”spare” en ny bekendtgørelse (og en prækvalifikation) ved at invitere alle de egnede deltagere fra den foregående udbudsproces til at deltage i forhandlingen.

Der findes ikke i udbudsloven en tilsvarende regel, som kan spare tid ved en fejlslagen procedure i et udbud med forhandling eller en konkurrencepræget dialog, og bestemmelsen genfindes ikke i forsyningsvirksomhedsdirektivet, hverken for offentlige, begrænsede eller andre typer af udbud.

Både udbudsloven, udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder derimod ved siden af dette en strengere regel, som muliggør forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud (dvs. ”direkte tildeling”).

Denne regel finder fortrinsvis anvendelse, hvis der ikke er virksomheder, som har vist interesse for udbuddet, eller, hvis alle skyder helt forbi skiven og afleverer ikke egnede tilbud (forstået som decideret ”irrelevant”). Det er hhv. udbudsloven § 80, stk. 1, nr. 2, udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, litra a og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a.

I den foreliggende sag inviterede By & Havn begge de budgetoverskridende virksomheder til forhandlingsforløbet (og anvendte dermed en procedure svarende til udbudslovens § 61, stk. 3), og begrundelsen for denne fremgangsmåde synes da også at ligne den, man ser i forhold til udbudslovens § 61, stk. 3, da By & Havn her påberåber sig, at alle indkomne priser var over et i forvejen fastsat budget.

Hjemlen, som klagenævnet anvender til at godkende proceduren, er imidlertid forsyningsvirksomhedsdirektivets art 50, litra a (pendanten til udbudsloven § 80, stk. 1, nr. 2), som, jf. ovenfor, giver ret til noget så udbudsfjendtligt som direkte tildeling.

Reglen skal fortolkes indskrænkende og finder reelt kun anvendelse, når ordregiver er uden skyld, fordi ingen har haft interesse i at deltage i det foregående udbud, eller fordi dem, som har haft denne interesse, har været uegnede eller har skudt helt forbi og tilbudt noget helt andet end det efterspurgte.

At de indkomne priser er højere end budget, har ikke før været anvendt som hjemmel til at bruge denne strengere paragraf, og man kan spørge sig selv, om klagenævnet havde accepteret proceduren, hvis ordregiver ganske enkelt havde givet kontrakten via direkte tildeling til en af de oprindeligt bydende eller måske en helt tredje uden et yderligere forhandlingsforløb. Det er jo imidlertid den mulighed, som forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, rent faktisk giver.

Efter vores opfattelse er kendelsen fin forstået således, at klagenævnet tydeligvis har vurderet, at forsyningsvirksomheder skal have samme muligheder for at redde et nødstedt offentligt eller begrænset udbud, som vi kender fra udbudslovens § 61, stk. 3, nr. 2.

Uanset kendelsen, synes det imidlertid særdeles tvivlsomt, om priser over budget må anses som hjemmel til, at udbudsreglernes mest udbudsfjendske undtagelsesbestemmelse om direkte tildeling, forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, (eller udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 2) kan finde anvendelse.

Forskellen på budget og indkomne priser kan jo skyldes mange ting, herunder mangel på realisme mellem allokerede midler og projektets størrelse, og det har næppe været meningen, at en ordregiver i en sådan situation skal belønnes med en mulighed for helt at undgå udbud og tildele direkte.

Det vil efter vores opfattelse derfor være ganske risikabelt at forlade sig på, at man med denne kendelse i hånden fremadrettet vil kunne gå direkte til direkte tildeling, hvis de indkomne tilbud overstiger budget.

Hjemlen – hvis den findes – burde i kendelsen derfor nok have været en anden, fx baseret på de generelle principper i forsyningsvirksomhedsdirektivet eller analog anvendelse af udbudslovens tilsvarende regel.

I forsyningsvirksomhedsdirektivet findes der tekniske workarounds til at imødegå den ”manglende forhandlingsadgang”, som nævnet her finder løsningen på, så man vil i praksis godt kunne fylde det hul, som klagenævnet her forsøger at lappe, gennem et fornuftig valg af procedure og formuleringer i udbudsmaterialet.

Artikel af Partner Thomas Thorup Larsen & Legal Advisor Katja Vollertzen, begge Bird & Bird Advokater