Sortimentsudbud – kan være svært!
Sortimentsudbud – kan være svært!
Artikel af advokatfuldmægtig Pushpinder K. Mann, Nørgaard Piening advokater
Mange udbudspraktikere får stadig grå hår i hovedet, når det kommer til at udbyde kontrakter med store sortimenter, de såkaldte ”sortimentsudbud”. Det er ikke så mærkeligt set i lyset af karakteren af sådanne udbud. Har man gennemført et sortimentsudbud, ved man også helt lavpraktisk, hvor tids- og ressourcekrævende det er at kravspecificere og evaluere hundreder eller tusinder af varer, og at risikoen for at begå fejl er langt større end ved almindelige udbud.
Klagenævnet har anerkendt, at man som ordregiver kan ”nøjes med” at specificere sortimentet på et overordnet niveau i form af produktkategorier eller at beskrive et repræsentativt udsnit af de udbudte produkter, og at evalueringen tilsvarende kan ske ud fra et repræsentativt udsnit. Dette følger nu også af udbudslovens § 45. Selvom det umiddelbart kan virke som en lempelse i forhold til de almindelige krav til at specificere og evaluere den udbudte genstand, så medfører klagenævnets praksis stadig en del usikkerhed og vanskeligheder.
Og hvorfor er det, at klagenævnets praksis stadig skaber usikkerhed og vanskeligheder? Et af svarene er kort sagt, at klagenævnet stiller krav til, at et sortimentsudbud er tilrettelagt og gennemført på en måde, der både sikrer en overholdelse af udbudsjuraen, men samtidig også tager hensyn til kommercielle aspekter.
Hvis vi kigger på evalueringsdelen, så følger det af klagenævnets praksis, at en evaluering generelt set skal ske inden for de rammer, der er fastsat i udbudsmaterialet, herunder respektere vægtningen af de fastsatte underkriterier, og at evalueringen skal været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
I forhold til sortimentsudbud synes der at være en tendens i klagenævnets praksis, der peger i retning af, at ordregiver desuden har pligt til at fastsætte en evalueringsmetode, der forhindrer spekulation i prissætningen af tilbud, og til at inddrage en skønnet indkøbsvolumen eller vægtning i evalueringen for at sikre at evalueringen er repræsentativ i forhold til det forventede indkøb.
I en kendelse fra 22. april 2015 havde ordregiver valgt ikke at angive en vægtning eller indkøbsvolumen, da ordregiver ikke havde tilstrækkelig kendskab til sine indkøbsmønstre. Dette fandt klagenævnet ikke var lovligt, da evalueringen favoriserede tilbudsgivere, der havde spekuleret i prissætningen, og evalueringen derfor ikke var repræsentativ i forhold forventede indkøb.
I en nyere klagenævnskendelse fra 15. december 2015 vedrørende sortimentsudbud havde ordregiver kravspecificeret sortimentet ud fra nogle produktkategorier, og evalueringen blev gennemført på baggrund af en fiktiv varekurv som efter ordregivers opfattelse var repræsentativ. Sammensætningen af varekurven skete ud fra de produkter, som tilbudsgiverne havde tilbudt og som ordregiver vurderede at være sammenlignelige.
Denne fremgangsmåde, som var beskrevet i udbudsmaterialet, fandt klagenævnet ikke var lovlig, da det ikke var gennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvad ordregiver anså for at være repræsentativt, og tilbudsgiverne havde dermed ikke mulighed for at optimere deres tilbud. Derudover fastslog klagenævnet, at den konkret sammensatte varekurv ikke var repræsentativ, idet varekurven ikke indeholdt varer fra alle produktkategorier, og idet varekurven blev begrænset væsentligt som følge af ordregivers regulering af sammenlignelige varer.
Kendelserne illustrer set i forhold til klagenævnets tidligere praksis, at det ikke er så nemt at sammensætte en repræsentativ varekurv, idet ordregiver på den ene skal sikre, at varekurven overholder gennemsigtighedsprincippet, og på den anden side skal hindre spekulation i prissætningen. Dette kan være paradoksalt, idet gennemsigtigheden netop kan give tilbudsgiverne mulighed for at spekulere i de tilbudte priser, hvis ordregivere ikke har tilstrækkelig indsigt i deres indkøbsmønstre, og derfor ikke kan fastsætte en retvisende indkøbsvolumen eller vægtning.
Hensynet til at imødegå spekulation kan netop have været årsagen til, at ordregiver i kendelsen fra december valgte ikke at angive, hvilke produkter og mængder den repræsentative varekurv bestod af, og hensynet til gennemsigtighed og manglende indsigt i ordregivers indkøbsmønstre var efter ordregivers eget udsagn årsagen til, at ordregiver valgte ikke at inddrage indkøbsvolumen eller vægtning i evalueringen.
Man kan på baggrund af klagenævnets praksis således konkludere, at man som praktiker både skal mestre den juridiske disciplin, men også have en kommerciel forståelse for kunne at tilrettelægge og gennemføre et lovligt sortimentsudbud. Dette kræver bl.a. et indgående kendskab til de udbudte produkter, og en indsigt i ordregivers egne indkøbsmønstre, hvilket ofte forudsætter en grundig markedsundersøgelse og tilvejebringelse af et solidt datagrundlag.
Denne øvelse er endnu vanskeligere og mere ressourcekrævende, når det drejer sig om rammeaftaler indgået af indkøbsorganisationer og indkøbsfællesskaber, idet sådanne aftaler skal anvendes af et utal af ordregivere, som ofte har meget forskellige indkøbsmønstre og indkøbsbehov.
Der er derfor ikke noget at sige til, at sortimentsudbud stadig volder mange problemer, og det bliver interessant at se, om tendensen på dette område vil gå mod endnu større centralisering af indkøb eller mod enklere og mindre kontrakter/rammeaftaler for de enkelte ordregivere.
