Om pligt til forhåndsoplysning om evalueringsmodel

Udbudslovens pligt til forhåndsoplysning om evalueringsmodel gælder ikke for udbud under light-regimet

Af Advokat Maria Matzen og advokatfuldmægtig Chris Bruus Christensen, Bird & Bird Advokater

Klagenævnet for Udbud fastholder, at ordregiver under light-regimet alene er forpligtet til at fastlægge en procedure, der overholder den almindelige regel om ligebehandling og gennemsigtighed. Herudover accepterede Klagenævnet for udbud en betydelig forskel mellem rammeaftalens forventede og maksimale mængder.

Faktum

Region Midtjylland (’Regionen’) udbød i november 2021 en rammeaftale med to delaftaler om udførelse af ortopædisk kirurgi under udbudslovens light-regime. Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne Pris og Kvalitet – begge underkriterier vægtede 50 %.

Vurderingen af underkriteriet Pris skete på baggrund af en tilbudsliste, hvori tilbudsgiverne skulle angive priser på en række forskellige ydelser. Herudover havde Regionen oplyst en række delkriterier i udbudsmaterialet, der ville blive lagt vægt på i forbindelse med vurderingen af underkriteriet Kvalitet.

Selve evalueringsmodellen blev først offentliggjort, da Regionen meddelte sin tildelingsbeslutning til tilbudsgiverne. Evalueringsmodellen var indeholdt i den evalueringsrapport, som Regionen vedlagde sin tildelingsbeslutning.

Den forbigåede tilbudsgiver (’Klager’) indleverede herefter en klage til Klagenævnet for Udbud (’Klagenævnet’), blandt andet med påstand om, at Regionen havde overtrådt udbudslovens § 160 og § 2 ved at have undladt at beskrive alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet.

Herudover nedlagde Klager påstand om, at Regionen havde fastsat de maksimale mængder for de to delaftaler usagligt højt, hvorfor den udbudte rammeaftale ikke kunne danne lovligt grundlag for efterfølgende kontrakttildelinger, da den reelle maksimale mængde ikke kunne identificeres.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slog indledningsvist fast, at da udbuddet havde været gennemført under light-regimet, havde Regionen alene været forpligtet til at fastlægge en procedure i overensstemmelse med udbudslovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling og træffe tildelingsbeslutning i overensstemmelse med den fastlagte procedure, jf. udbudslovens § 186 og § 188. Herved forstås, at kravet om oplysning af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, jf. udbudslovens § 160, ikke finder anvendelse.

Klagenævnet lagde vægt på, at samtlige delkriterier var nærmere beskrevet i udbudsmaterialets kravspecifikation.

Klagenævnet fandt dertil ikke grundlag for at konstatere, at Regionen havde handlet i strid med de fastsatte tildelings-, under- og delkriterier i udbudsmaterialet. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at evalueringsrapporten, der blev udsendt sammen med underretningen om tildelingsbeslutningen, indeholdt en detaljeret beskrivelse af den anvendte evalueringsmodel i forhold til både Pris og Kvalitet.

Det faktum, at pointskalaen og den relative prisvurdering først blev kendt ved tildelingsbeslutningen, førte ikke til en overtrædelse af udbudslovens § 186 og de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

For så vidt angår påstanden om en usaglig høj maksimal mængde for rammeaftalen henviste Klagenævnet først og fremmest til EU‐Domstolens dom af 17. juni 2021, sag C‐23/20, Simonsen & Weel, hvoraf blandt andet følger, at ordregiveren ved udbud af en rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen skal angive en anslået mængde for de ydelser, der vil blive anskaffet under rammeaftalen, og en maksimal mængde for disse ydelser.

Klagenævnet henviste herefter til, at ordregiveren har et betydeligt skøn ved fastsættelse af en rammeaftales maksimale mængde, om end skønnet selvsagt skal være sagligt begrundet.

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at konstatere, at Regionen havde overskredet sit skøn ved at fastsætte rammeaftalens maksimale mængde usagligt højt – blandt andet med henvisning til, at det offentlige sygehusvæsen generelt står overfor en række udfordringer med fastholdelse af og omsætningshastigheden for relevant og afgørende personale, som udgør en øget usikkerhed om regionens egen kapacitet.

Klagenævnet tog ingen af Klagers påstande til følge.

Bird & Birds kommentar

Rækkevidden af udbudslovens § 160:

Klagenævnets kendelse må siges at være forudsigelig for så vidt angår rækkevidden af forpligtigelsen forbundet med udbudslovens § 160 i relation til udbud under light-regimet.

At en ordregiver ikke er forpligtet til at beskrive den valgte evalueringsmodel i sit udbudsmateriale under light-regimet følger direkte af, at en sådan forpligtelse ikke er indeholdt i udbudslovens afsnit III – det fremgår tværtimod alene af udbudslovens § 186, at ordregiver er forpligtet til at ”fastlægge en procedure i overensstemmelse med § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling.”

Denne forståelse understøttes også af Klagenævnets praksis, se eksempelvis Klagenævnets kendelse af 7. april 2017, Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service ApS mod Horsens Kommune.

Fastsættelse af maksimal mængde/værdi på en rammeaftale:

Kendelsen udgør desuden et fortolkningsbidrag til brug for ordregiveres fastsættelse af en maksimal mængde/værdi på en rammeaftale. En oplysningspligt som direkte følger af EU‐domstolens domme af 17. juni 2021 i sag C‐23/20, Simonsen & Weel. Se vores nyhed her.

Det fremgår blandt andet af Klagenævnets begrundelse, at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af en rammeaftales maksimale mængde/værdi. Klagenævnet udtaler hertil hensynet om, at ordregiveren ikke må kunstigt forhøje rammeaftalens samlede maksimale mængde/værdi i forhold til sit behov.

Afgørende for vurderingen er, om den indregnede sikkerhedsmargin kan sagligt begrundes.

Kendelsen er særligt illustrativ i forhold til forskellen mellem den forventede mængde og den maksimale mængde af en rammeaftale.

I den konkrete sag var de maksimale mængder af delaftalerne betydeligt større – præcist 66 % større – end de forventede mængder.

Klagenævnet accepterede denne forskel, blandt andet med henvisning til, at markedet for den udbudte anskaffelse generelt står overfor en række udfordringer med fastholdelse af og omsætningshastigheden for relevant og afgørende personale, som udgør en øget usikkerhed om regionens egen kapacitet.

Trods den meget betydelige sikkerhedsmargin lægger Klagenævnet altså afgørende vægt på begrundelsens faglige og saglige skøn frem for selve sikkerhedsmarginens størrelse.

Vi anbefaler derfor, at ordregiver sikrer sig dokumentation for både egne og markedsforhold som begrunder, at en maksimal værdi/mængde ikke sættes kunstigt højt. Dokumentation herfor kan sikres gennem gennemførsel af en markedsdialog og/eller understøttes af et internt notat herom – ligesom Regionen udarbejdede i den konkrete sag.

Et grundigt og sagligt forarbejde vurderes således at sikre ordregiver adgangen til at fastsætte den maksimale værdi/mængde betydeligt over den forventede mængde.

Af Advokatfuldmægtig Chris Bruus Christensen og advokat Maria Matzen, Bird & Bird Advokater