Sidste punktum sat …

Det sidste punktum i sagen om København-Ringstedbanen og Pihls konkurs

Klagenævnet for Udbud har sat punktum i sagen mellem MT Højgaard og Züblin mod Banedanmark, der har verseret siden december 2013. Med Klagenævnets afgørelse blev det accepteret, at et prækvalificeret konsortium mistede den ene af sine to deltagere i forbindelse med en konkurs, og at den tilbageblevne deltager herefter kunne fortsætte i konkurrencen (og vinde) i eget navn.

Af advokat og partner Thomas Thorup Larsen

Faktum

Et konsortium bestående af E. Pihl & Søn og Per Aarsleff A/S benævnt som “JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S” blev prækvalificeret til at byde på etableringen af København-Ringstedbanen.

Under udbudsprocessen – dagen før afgivelse af det første forhandlingstilbud – gik Pihl konkurs, men 1. forhandlingstilbud blev alligevel indgivet på vegne af konsortiet, og i forbindelse med 2. og 3. tilbud blev det tilladt Aarsleff – som den tilbageblevne konsortiedeltager – at fortsætte i konkurrencen på konsortiets plads i eget navn.

Aarsleff vandt efter gennemført forhandling udbuddet baseret på sit endelige tilbud på opgaven.

Ordregivers beslutning om lade Aarsleff fortsætte i konkurrencen (og sidenhen vinde) blev påklaget og i klagenævnets kendelse vedrørende opsættende virkning af 28. januar 2014 fandt klagenævnet, at denne fremgangsmåde var problematisk, og at dette forhold sandsynligvis ville medføre en annullation af Banedanmarks tildeling til Aarsleff. Dette indebar dog ikke, at klagen skulle tillægges opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kendelsen er tidligere blevet kommenteret af Bird & Bird og en uddybende redegørelse af faktum kan læses (her).

Idet ordregiver fastholdt sin tildelingsbeslutning, fortsatte sagen ved klagenævnet, og i august 2014 besluttede klagenævnet at udsætte sagen på præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Klagenævnet stillede her spørgsmål vedrørende rækkevidden af det helt generelle krav om, at der skal være identitet mellem den enhed eller sammenslutning, som prækvalificeres, og den enhed/sammenslutning, som efterfølgende tildeles kontrakten.

Domstolen svarede ved dom af 24. maj 2016 i sag C-396/14, at der som udgangspunkt gælder et krav om juridisk og materiel identitet mellem den ansøger, som prækvalificeres, og den tilbudsgiver, som tildeles kontrakten, men at dette krav kan sænkes for at sikre en ”tilstrækkelig konkurrence”.

I dommen henviste EU-Domstolen til, at Banedanmark havde vurderet, at der her burde have været mindst 4 deltagere for at sikre denne konkurrence (hvilket er en reference til udbudsbekendtgørelsen, hvoraf fremgik, at Banedanmark ville prækvalificere 4-6 ansøgere).

To betingelser skulle ifølge EU-Domstolen dog være opfyldt, før en ordregiver under disse omstændigheder kunne tildele kontrakten til en tilbudsgiver, som var blevet prækvalificeret som del af en sammenslutning, men som nu deltog i eget navn.

Det var dels en betingelse, 1) at den “økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav” samt dels, 2) at den “økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling“.

Bird & Bird har tidligere kommenteret EU-Domstolens afgørelse i vores nyhedsbrev (her).

MT Højgaard A/S og Züblin A/S klagede over, at Banedanmark havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S, eftersom denne ikke var blevet prækvalificeret.

Det blev i klagen bl.a. anført, at “Aarsleffs fortsatte deltagelse medførte en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling“, da Aarsleff “fik mulighed for at træffe beslutning om deltagelse i konkurrencen ud fra anden og bedre viden end de øvrige tilbudsgivere.”

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet lægger ganske naturligt EU-Domstolens vurderinger til grund og accepterer så vidt ses – uden at nævne dette med ord, at Banedanmarks angivelse om at ville prækvalificere 4-6 ansøgere i dette tilfælde betyder, at der ikke ville være den ”tilstrækkelige konkurrence”, hvis Banedanmark havde udelukket Aarsleff og stået tilbage med alene 3 resterende deltagere, hvilket derfor begrunder undtagelsen til reglen om materiel og juridisk identitet,

I forhold til de to herefter afgørende betingelser var det ubestridt, at Aarsleff ville være blevet prækvalificeret, hvis Aarsleff selv havde søgt om prækvalifikation.

Alene 5 ansøgere havde søgt om at deltage, disse blev alle prækvalificeret, og der var som sådan hverken stillet økonomiske eller tekniske mindstekrav til deltagerne, som kunne have influeret på vurderingen af, om Aarsleff uden Pihl pludselig ikke længere ville opfylde sådanne mindstekrav.

Det helt afgørende spørgsmål var derfor alene, om Aarsleffs fortsatte deltagelse havde medført en “forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling“.

Her var hovedanbringendet fra klager, at Aarsleff efter konkursen ansatte 50 medarbejdere fra Pihl, heriblandt nøglepersoner i forbindelse med udførelsen af anlægsprojektet.

Klagenævnet anerkender, at der måske kunne være en indirekte fordel forbundet hermed, idet Aarsleff således kunne afgive et tilbud, som var bedre, end selskabet ellers ville have været i stand til, men klagenævnet vælger dog at afvise, at dette er tilstrækkeligt problematisk, idet de andre tilbudsgivere havde “samme mulighed som Per Aarsleff A/S for at ansætte de pågældende nøglemedarbejdere“.

Uagtet anbringender herom fandt klagenævnet for det andet heller ikke, at det var afgørende for bedømmelsen, om Aarsleff på det tidspunkt, hvor virksomheden indtrådte som selvstændig deltager i udbuddet, havde et bedre grundlag for at vurdere, hvorvidt de ønskede at deltage i udbuddet, men at det alene var relevant, om ”Per Aarsleff A/S’ konkurrenter som følge af selskabets fortsatte deltagelse blev stillet ringere i forhold til konkurrencen om at vinde den udbudte opgave”.

Klagenævnet fandt ikke grundlag for, at Aarsleff ved at deltage i eget navn skulle have fået oplysninger, der stillede dette selskab i en særligt fordelagtig position og dermed skadede de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige muligheder for at opnå den udbudte kontrakt.

Klagenævnet bemærkede endelig, at Aarsleff selv havde afholdt udgifterne til såvel andet som tredje tilbud.

Klagenævnet tog på den baggrund ikke klagers påstand 3 til følge.

 

Bird & Birds kommentarer

I forlængelse af EU-Domstolens præjudicielle afgørelse var det i forhold til den anførte påstand 3 som sådan givet, at det store spørgsmål i sagen ville være, om Aarsleff havde fået en konkurrencemæssig fordel til skade for de øvrige tilbudsgivere ved at afgive tilbud uden at være prækvalificeret som selvstændig ansøger fra start.

Baseret på antallet af ansøgere og udbudsbekendtgørelsens oplysning om, at der skulle prækvalificeres mellem 4-6 deltagere, og at der ikke var stillet hverken økonomiske eller tekniske mindstekrav, var det som sådan givet, at Aarsleff også var blevet prækvalificeret, hvis Aarsleff havde ansøgt om prækvalifikation alene.

Det interessante i lyset af kendelsen er herefter, hvad en sådan ”konkurrencemæssig fordel” kunne bestå i.

Klager var her ganske grundig og fremhævede – udover elementet om de 50 medarbejdere – bl.a.,

at    Aarsleff vidste, at Pihl ikke længere ville indgå i konkurrencen, idet Pihl var gået konkurs,

at              Aarsleff vidste, at der i alt kun var 3 konkurrerende tilbudsgivere tilbage i udbuddet,

at    Aarsleff vidste, at tilbuddet fra interessentskabet lå gunstigt i konkurrencen, idet Aarsleff kendte licitationspriserne, og idet Aarsleff i begyndelsen af september 2013 havde modtaget en udmærket kvalitativ evaluering af første tilbud,

at    Aarsleff (efter de dagældende regler) fik mulighed for at træffe beslutning om egen deltagelse i udbuddet med kendskab til det fuldstændige udbudsmateriale, som ikke forelå, da andre skulle beslutte, om de ville søge prækvalifikation, samt,

at    Aarsleff undgik en væsentlig del af de nødvendige transaktionsomkostninger, Aarsleff efter sin indtræden i udbuddet kunne basere sig på det tilbud, som interessentskabet (dvs. inklusive Pihl) allerede havde indleveret og afholdt omkostninger til.

Hvad der ikke blev sagt, men hvad også ville være et validt argument, er det forhold, at det både i forhold til tilbudsafgivelsen, udførelsen og beregning af dækningsbidrag mv. i praksis utvivlsomt er dyrere og/eller mere besværligt at håndtere en byggesag, hvis man er to eller flere selvstændige virksomheder i et konsortium, som måske endda er konkurrenter på andre opgaver, end hvis man bare er én virksomhed.

Alle disse elementer blev imidlertid – uden alt for mange ord – fejet af banen af klagenævnet, og den kedelige konklusion på kendelsen må derfor være, at vi stadig ikke ved, hvad en sådan (ulovlig) ”konkurrencemæssig fordel” kan bestå i, men at området må antages at være ganske snævert.

Forudsat at den fortsættende enhed opfylder de stillede mindstekrav og ville være blevet prækvalificeret alene, vil det altså være svært for en klager at påstå, at en reduktion af deltagerantallet i det vindende konsortium nogensinde vil udgøre en konkurrencemæssig fordel, uanset hvilken viden en sådan deltager har haft om konkurrencen eller opnået på tidspunktet for denne ændring.

Hensynet om tilstrækkelig konkurrence som afgørende for overhovedet at gå denne vej blev som sådan ikke behandlet nærmere af klagenævnet, men man kunne måske have spundet en ende over, at Banedanmark i udbudsbetingelserne havde anført, at man i tredje runde ville foretage en såkaldt shortlisting og alene forhandle med de 3 bedste tilbud, hvorfor den ”tilstrækkelige konkurrence” – i hvert fald i sidste runde – åbenbart var tilgodeset med 3 deltagere og ikke de 4, som både EU-Domstolen og klagenævnet lagde til grund.

Udbudsloven har i § 147, stk. 1, nr. 2, håndteret ovennævnte problemstilling, og hele præmissen for EU-Domstolens dom var, at deres retningslinjer alene var gældende, såfremt andet ikke var anført i national lov eller udbudsbekendtgørelsen (dommens præmis 36).

Idet udbudslovens § 147 næppe, jf. dog straks nedenfor, kan siges at være i direkte modstrid med de generelle principper om ligebehandling og gennemsigtighed, som EU-Domstolens retningslinjer er udtryk for, vil udbudslovens regulering formentlig ikke blive ændret, og principperne vil kunne videreføres på udbud for forsyningsområdet, selv om heller ikke det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv har en regulering svarende til udbudslovens.

At en ændring af en deltager som anført i dommen skal være nødvendig for at sikre den “tilstrækkelige konkurrence”, er dog intet sted nævnt i § 147, så hvis dette krav retteligt kan støttes direkte på ligebehandlingsprincippet, som jo er kerneprincippet for forståelsen af udbudsloven, kan det næppe afvises, at en klage eller revision af loven vil tage dette forhold op på et senere tidspunkt.

I praksis kan man som ordregiver dog bare undlade at sætte det forventede antal af deltagere i udbuddet i et interval, men i stedet anføre det nøjagtige antal, for så vil – med EU domstolens anførte logik – enhver reduktion af dette antal jo medføre et konkurrencefelt, som er ringere, end det man dermed havde forudsat i sin udbudsbekendtgørelse. I så fald vil udbudslovens regler i § 147, stk. 1, nr. 2, utvivlsomt kunne finde anvendelse.

Afslutningsvis bemærkes, at der er tale om en ganske omfattende afgørelse, og at Bird & Bird alene har fokuseret på påstand 3 som den umiddelbart mest interessante.

Udbudsinteresserede kunne dog formentlig også finde det interessant at dvæle lidt ved afgørelsen og argumentationen i påstand 2, som accepterer, at et for byder ret beset uforpligtende tilbud under de i sagen særlige omstændigheder godt kunne indgå i den videre konkurrence.