Mindstekrav i fornødent omfang

Udbudsartikel af Cecilie Hald,  COUNSEL, Bird & Bird

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af den 22. august 2023 udtalt sig om opfyldelsen og egnetheden af et mindstekrav, hvor der var tilføjet et element af valgfrihed i opfyldelsen for tilbudsgiverne i forhold til deres konkret tilbudte løsning.  

Faktum

Afgørelsen vedrører et offentligt udbud om levering af analyseudstyr til regionens hospitaler og udførelse af efterfølgende analyser.

I udbudsmaterialets kravspecifikation var der angivet et mindstekrav (1.27), hvorefter: ”Der skal medleveres vandanlæg i fornødent omfang, der leverer vand med nødvendig vandkvalitet og vandmængde til alle geografier…”

Der var ikke i udbudsmaterialet stillet øvrige krav til vandanlæg, men der blev under udbuddet stillet en række spørgsmål til vandanlæg, hvilket ordregiver besvarede i forhold til nuværende anvendelse, dimensioner mv., ligesom der blev specificeret, at vandanlægget på en specifik lokation forventes udskiftet, idet det var af ældre dato.

Ordregiver konstaterede i sin evalueringsrapport, at samtlige mindstekrav var opfyldt, ligesom det var bemærket, at den vindende tilbudsgiver havde valgt ikke at udskifte vandanlægget.

Et par måneder efter tildelingen af kontrakten klagede en forbigået tilbudsgiver over 1) som primær påstand at der var manglende opfyldelse af mindstekravet hos den vindende tilbudsgiver, 2) som subsidiær påstand, at mindstekravet var uklart og uegnet, og 3) at vindende tilbudsgivers tilbud var unormalt lavt. Nyheden vedrører alene de to første påstande, som Klagenævnet behandlede under et.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet lægger i sin kendelse vægt på, at der alene i mindstekravet var angivet, at vandanlæg skulle medleveres i det omfang, det var nødvendigt i forhold til den tilbudte løsning, hvilket blev underbygget ved besvarelse af spørgsmål under spørgerunden.

På den baggrund var det ikke i udbudsmaterialet eller under udbudsforretningen udelukket, at tilbudsgiverne kunne benytte de eksisterende vandanlæg, såfremt tilbudsgiverne kunne sikre, at kravene til at levere vand med den nødvendige vandkvalitet og -mængde blev opfyldt ved det tilbudte. Besvarelse om forventningen af udskiftningen af et anlæg indebar heller ikke at selve mindstekravet skiftede ordlyd eller meningen blev ændret.

Herudover udtaler Klagenævnet, at rammerne i udbudsbetingelserne stemmer overens med denne tilgang samt at formuleringen samlet set ikke har en uklarhed, der gør det uegnet for tilbudsgiverne at afgive et tilbud.

Bird & Birds kommentar

I udbudsretten er det efterhånden klart fastlagt, at mindstekrav skal have en fuldstændig objektivitet i sin udformning, dvs. at mindstekrav skal være klare, præcise og objektivt konstaterbare uden rum for fortolkning eller mulighed for subjektive vurderinger.

Mindstekrav har været omdrejningspunktet (helt eller delvist) i en lang række klagesager igennem tiden både i forhold til mindstekravenes ordlyd, anvendelse og fortolkning, hvorfor der er en del fortolkningsbidrag til, hvornår et mindstekrav kan eller ikke kan anses som værende tilstrækkeligt klart og objektivt.

I tvisten i nærværende sag, var omdrejningspunktet selve tilføjelsen af ”i fornødent omfang”, hvilket indebar at ordregiver havde gjort opfyldelsen af mindstekravet afhængig af tilbudsgivernes faktiske tilbudte løsning og tilbudsgivere faktisk kunne undlade at opfylde mindstekravet om levering af vandanlæg.

Der er ingen tvivl om, at der i det konkrete tilfælde i udbudsmaterialet med fordel kunne være tilføjet en mere uddybende beskrivelse af de faktiske eksisterende vandanlæg, hvilket ordregiver også fik lejlighed til at uddybe efterfølgende i spørgsmål/svar under udbudsprocessen. Men forholdet om, at mindstekrav alene er gældende i specifikke situationer eller konstellationer har Klagenævnet for Udbud således tilladt i denne sag.

Adgangen til at benytte en sådan mere fleksibel fremgangsmåde, hvor der er adgang for tilbudsgivere til at komme med deres specifikke løsninger, virker både pragmatisk og korrekt, ligesom dette kan være med til at sikre en bredere konkurrence, idet flere tilbudsgivere kan tilpasse deres tilbud til den løsning, der faktisk giver den bedste kvalitet for pengene fremfor blot at skulle overholde ikke-relevante mindstekrav. Det er dog afgørende, at der ikke skabes en tilstand, hvor ordregivende myndigheder i sidste ende ikke kan tilbudsevaluere de indkomne tilbud og dermed ikke kan finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud.