Manglende “Sagligt skøn”

Ordregiver havde ikke foretaget et sagligt skøn over rammeaftales værdi inden tildeling i medfør af udbudslovens afsnit V. Rammeaftalen blev dog alligevel tildelt i medfør af afsnit V.

Ordregivers skøn over rammeaftales værdi blev tilsidesat, da den ikke, på behørig vis, inddrog aftalens prisreguleringsmulighed. Det ændrede ikke herpå, at de konkret indkomne priser viste, at kontraktværdien faktisk var under tærskelværdien.

Artikel af: Simon Haugaard, Associate og Thomas Thorup Larsen,Partner begge Bird & Bird Advokater

Denne artikel omhandler Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2024, der kan tilgås her.

Tilbudsindhentning uden udbud

Den 18. marts gennemførte Roskilde Kommune (herefter Kommunen) en tilbudsindhentning vedrørende en rammeaftale til indkøb af klinisk ernæring og remedier til sondeernæring. Tilbudsindhentningen blev gennemført uden udbud efter udbudslovens afsnit V, da Kommunen vurderede, at indkøbet ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, og at rammeaftalens samlede værdi var ca. 1.600.000 kr., og således under tærskelværdien på 1.644.638 kr.

Kommunen modtog tilbud fra tre tilbudsgivere, herunder Mediq Danmark A/S (herefter Mediq) og Danucare ApS (herefter Danucare), og alle tilbud blev vurderet konditionsmæssige. Kommunen meddelte efterfølgende den 6. maj 2024, at den agtede at indgå kontrakt med Danucare.

Mediq modsatte sig tildelingen med henvisning til at Kommunen, i sit skøn over rammeaftalens værdi, ikke havde inddraget en klausul angående muligheden for en årlig regulering af aftalens priser. Mediq mente således, at rammeaftalens værdi ikke med sikkerhed lå under tærskelværdien, og at Kommunen ikke havde været berettiget til at indgå kontrakt ved direkte tildeling.

Kommunen besvarede indsigelsen med, at de modtagne tilbud understøttede, at kontraktværdien lå under tærskelværdien, og at et evt. nyt skøn endda ville være lavere end det oprindelige.

På trods heraf indgav Mediq den 22. maj 2024 klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med udbudslovens § 6 ved tilbudsindhentningen uden udbud, da rammeaftalen på tidspunktet for tilbudsindhentningen oversteg tærskelværdien. Derudover anmodede kommunen om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Det saglige skøn kan ikke foretages bagud

Klagenævnet vurderede bl.a. i sin kendelse om klagen syntes at have noget på sig.

Her henviste klagenævnet indledningsvist til udbudslovens § 29, der fastslår, at vurderingen af en kontrakts værdi skal anslås på det tidspunkt, hvor Kommunen indledte udbudsproceduren, altså den 18. marts 2024, hvor tilbudsindhentningen blev udsendt.

Herefter gennemgik klagenævnet § 30, og understregede, at en ordregiver, i foretagelsen af sit skøn over en kontraktværdi, skal medregne enhver form for optioner, eventuelle betalinger mm., der er fastsat i udbudsmaterialet. I forlængelse heraf blev det af klagenævnet lagt til grund, at Kommunens skøn i sagen var foretaget uden inddragelse af klausulen om den eventuelle prisregulering, og at Kommunen efter § 30 havde været forpligtet til at inddrage den.

Klagenævnet udtalte endvidere, at det forhold, at de indkomne tilbud viste sig at ligge under tærskelværdien, ikke kunne føre til et anderledes resultat, da det afgørende tidspunkt for skønnet var tilbudsindhentningen, hvor Kommunen altså ikke havde denne konkrete viden om markedspriserne.

Betingelsen om, at klagen syntes at have noget på sig, var således ifølge klagenævnet opfyldt, og klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning.

Den faktiske værdi var ikke afgørende for kendelsen, men muliggjorde ny tildeling.

På sin vis er kendelsen ikke så overraskende, og essensen er fint overensstemmende med tidligere praksis, når en ordregiver skal vurdere, om man er over eller under tærskelværdien.

Der er her tale om et skøn, hvor ordregiver er forpligtet til at foretage de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af det saglige skøn. En meget udførlig gennemgang af, hvad dette indebærer, kan ses i kendelsen fra 12. maj 2023, Intervare A/S mod Køge Kommune (Bird & Bird har behandlet kendelsen her).

Det, der gør den nye kendelse interessant, er ikke, at kommunen har denne pligt, og heller ikke, at det er prislejet på vurderingstidspunktet, som er afgørende.

Det interessante er, at de faktisk indkomne priser var så tilpas lave, at selv med et skøn i overensstemmelse med § 30 og dermed med inddragelsen af den ”forglemte” prisreguleringsbestemmelse, ville kontraktsummen med de gældende markedspriser have været under tærskelværdien.

Ikke desto mindre kommer klagenævnet frem til, at ordregiver med sin daværende viden burde have udbudt kontrakten i medfør af udbudslovens afsnit II og ikke indhentet tilbud efter reglerne i afsnit V.

På sin vis minder det lidt om en anden ikke-ukendt situation, hvor ordregiver sagligt anslår, at værdien af en kontrakt er lavere end tærskelværdien og derfor indkøber efter udbudslovens afsnit V.

Her vil tilbudsindhentningen grundet skønnets saglighed stadig være lovligt, selv om de faktisk indkomne priser betyder, at kontraktsummen ender med at overstige tærskelværdien.

På samme måde eller – måske snarere modsætningsvist – hænger man altså i følge klagenævnet på en usaglig oprindelig for lav vurdering, selv om de faktisk indkomne priser medfører, at opgavens værdi alligevel er under tærskelværdien.

Praktisk betragtet kan man godt forstå, at ordregiver i optakten til klagesagen over for den senere klager argumenterer for, at det henset til den nye viden om kontraktens faktiske værdi ville være ”kontraproduktivt at ophæve udbuddet i henhold til udbudslovens § 6”, da en evt. ny tilbudsindhentning i lyset af de nye priser også ville skulle ske efter udbudslovens afsnit V.

Ifølge det oplyste er kontrakten efterfølgende blevet tildelt på ny og til den samme tilbudsgiver, og det må formodes at grundlaget herfor var den oprindelige procedure, som, selv om den ikke var konkret anvendt, jo faktisk skabte den nødvendige indsigt i, hvad opgaven kostede, og hvad tre af de største aktører kunne tilbyde.

Det er svært ikke at have sympati for denne fremgangsmåde, særligt når klager, som i dette tilfælde, først fremsætter sin indsigelse mod tilbudsindhentningens lovlighed efter man har deltaget i denne og tabt på point.