Forsyningskontrakter under tærskelværdien

Fortolkninger om Forsyningsvirksomhedsdirektivet fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort to juridiske vurderinger om reglerne for forsyningskontrakter under forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier og pligten til at afholde en standstill-periode i forbindelse med kontrakter indgået på baggrund af en kvalifikationsordning.

Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

                                      

Forsyningskontrakter under tærskelværdien

Forsyningsvirksomhedsdirektivet retter sig mod ordregivende myndigheder eller offentlige virksomheder, som udøver en af de aktiviteter, der er omhandlet i direktivets artikel 8-14. Det omfatter også andre former for økonomiske enheder, hvis de udøver en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 8-14, og råder over særlige eller eksklusive rettigheder, der er meddelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat.

Reglerne finder anvendelse på disse enheders indkøb, hvis de har en værdi, der overstiger tærskelværdierne i direktivet. Modsætningsvis findes der ikke i direktivet deciderede regler om de omfattede enheders indkøb under tærskelværdierne, som det kendes fra udbudslovens afsnit IV og V.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har nu foretaget en juridisk vurdering af, hvilke regler der finder anvendelse på indkøb under forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier.

I første del af vurderingen konkluderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at udbudslovens afsnit IV og V finder anvendelse på alle offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter under tærskelværdien henholdsvis med eller uden klar grænseoverskridende interesse, herunder også forsyningskontrakter vedrørende vare- og tjenesteydelseskontrakter, som indgås af forsyningsvirksomheder, som opfylder udbudslovens ordregiverbegreb, jf. udbudslovens § 24, nr. 28, dvs. i hovedsagen statslige, regionale og kommunale myndigheder samt offentligretlige organer.

Derudover finder tilbudslovens regler anvendelse på forsyningskontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder under tærskelværdien i forsyningsvirksomhedsdirektivet, når udbyderen af kontrakten på samme måde er en statslig, regional eller lokal myndighed eller et offentligretligt organ, jf. tilbudslovens § 1, stk. 2, nr. 1 sammenholdt med tilbudslovens § 1, stk. 3, nr. 2.

I anden del af vurderingen konkluderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at enheder i forsyningsvirksomhedsdirektivet, som ikke samtidig kan anses som ordregivere i udbudslovens eller udbydere i tilbudslovens forstand, jf. ovenfor, ikke er omfattet af udbudslovens og/eller tilbudslovens regler.

Udbudslovens afsnit IV og V og tilbudsloven vil derfor ikke finde anvendelse på forsyningskontrakter for offentlige virksomheder og virksomheder, der råder over særlige eller eksklusive rettigheder, men som ikke samtidig falder ind under det klassiske ordregiver- eller udbyderbegreb i henhold til udbudsloven/tilbudsloven.

Disse enheder vil dog være forpligtet til at overholde Traktatens (Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde) regler og principper om bl.a. fri bevægelighed, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, hvis der er tale om indkøb med klar grænseoverskridende interesse.

I den sidste del af vurderingen konkluderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at for disse enheders kontrakter under tærskelværdien og uden grænseoverskridende interesse finder hverken traktaten, udbudsloven eller tilbudsloven anvendelse, hvorfor indkøb – hvis overhovedet – skal gennemføres i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper.

Pligt til standstill-periode i forbindelse med kvalifikationsordninger

Efter § 3, stk. 1 i Lov om Klagenævnet for Udbud skal ordregiver afholde en standstill-periode ved indgåelse af en kontrakt omfattet af udbudslovens afsnit II eller III og Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Det fremgår dog af undtagelsesbestemmelsen i lovens § 3, stk. 3, at ordregiver ikke er forpligtet til at afholde en standstill-periode ved tildeling af kontrakter, der tildeles uden forudgående udbudsbekendtgørelse, ligesom “indgåelse af en kontrakt på baggrund af et kvalifikationssystem [vil] være omfattet af undtagelsen” ifølge de oprindelige forarbejder til bestemmelsen fra januar 2010.

Med “kvalifikationssystem” tænkes her på den udbudsform i forsyningsvirksomhedsdirektivet, som er benævnt kvalifikationsordning, og som i praksis fungerer som en slags stående prækvalifikation.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har nu offentliggjort deres vurdering af pligten til at afholde standstill i disse tilfælde, og styrelsen kommer overraskende frem til, at lovens forarbejder er i strid med det bagvedliggende kontroldirektiv.

Argumentationen synes hovedsagelig at basere sig på en vurdering af kontroldirektivets tilføjelse til det oprindelige forsyningsvirksomhedsdirektiv (direktiv 92/13) i form af artikel 2b, litra a, hvor det anføres, at medlemsstaterne kan udlade at kræve standstill for indgåelsen af kontrakter, som ikke kræver offentliggørelse af en “bekendtgørelse”.

Samme undtagelse tilføjedes i øvrigt i forhold til det oprindelige klassiske udbudsdirektiv, hvor undtagelsen dog gælder kontrakter, som ikke kræver en “udbudsbekendtgørelse”.

Idet man for kvalifikationsordninger ikke udsender en “udbudsbekendtgørelse” (der udbydes ikke en kontrakt, men inviteres til en stående prækvalifikation), men alene en “bekendtgørelse”, slutter styrelsen heraf, at dette er baggrunden for den sproglige sondring mellem “bekendtgørelser” og “udbudsbekendtgørelser” i kontroldirektivet, at sondringen er tilsigtet, og at man som følge heraf ikke kan undlade at afholde standstill for procedurer, som kræver en “bekendtgørelse”, dvs. kontrakter efter en kvalifikationsordning.

På baggrund af ovenstående fortolkning fastslår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at undtagelsen i § 3, stk. 3, nr. 1, skal fortolkes indskrænkende, og at dens fritagelse for standstill for kontrakter, der ikke kræver udbudsbekendtgørelser ikke omfatter indgåelse af kontrakter baseret på en kvalifikationsordning.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen konkluderer på den baggrund, at en ordregiver skal afholde en pligtmæssig standstill-periode efter fremsendelsen af den begrundede meddelelse om tildeling på en kvalifikationsordning.

Bird & Birds kommentarer

Det er altid rart, når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremkommer med vejledninger med input til, hvordan styrelsen mener, at udbudsreglerne skal fortolkes.

Det er særligt glædeligt, når dette sker på forsyningsområdet, hvor den EU-retlige regulering ikke er blevet oversat til en særlig national lov. Der har området heller ikke haft det samme fokus, som udarbejdelsen af udbudsloven medførte for den klassiske sektor.

Styrelsen er ikke altid enig med Klagenævnet for Udbud, og styrelsens fortolkning er ligeledes ikke bindende. Særligt i relation til vurderingen af, hvilke regler der gælder for forsyningsvirksomheder, som indkøber under tærskelværdierne, synes styrelsen at indtage en holdning, som er svær at argumentere imod.

Udbudsloven regulerer indkøb for statslige, regionale og kommunale myndigheder samt offentligretlige organer, og fordi man eksplicit har undtaget indkøb efter forsyningsvirksomhedsdirektivet for reglerne i udbudslovens afsnit II og III, er den naturlige forståelse, at så må udbudslovens afsnit IV og V modsætningsvis være relevant for de forsyningsvirksomheder, som falder under ordregiverbegrebet i udbudsloven.

Styrelsen bekræfter den fortolkning, som de fleste praktikere allerede har. Hvis man skulle have en anke imod notatet, kunne det alene være, at der ikke er forholdt sig lidt mere praktisk til, hvordan forsyningsvirksomheder, som ikke er omfattet af tilbudslovens udbyderbegreb, skal sørge for at indkøbe en bygge- og anlægsydelse i overensstemmelse med traktatens bagvedliggende principper, når der er tale om et indkøb med en klar grænseoverskridende interesse.

Den offentlighed om et sådan indkøb, som principperne synes at kræve, kunne således sagtens stå i kontrast til tilbudslovens mulighed for indbudte licitationer, som jo ikke kræver decideret offentlighed, og således ende med at være mere byrdefuld end den procedure, som er hjemlet i tilbudsloven § 6, stk. 3.

I forhold til styrelsens vurdering af standstill-perioden ved kvalifikationsordninger bemærkes, at denne udbudsform er meget udbredt blandt danske forsyningsvirksomheder, og at den som en slags stående prækvalifikation har visse af de fordele, man kan få gennem brugen af rammeaftaler (indkøb blandt en udvalgt gruppe leverandører) og dynamiske indkøbssystemer (leverandørernes sortiment er ikke statisk) kombineret med en frihed til at få nye aktører ind i systemet, idet systemet er åbent for løbende tilgang.

At styrelsen vælger at foretage en vurdering af denne udbudsform er derfor ikke uden relevans, men desværre går denne lodret imod, hvad forarbejderne til håndhævelsesloven (nu lov om Klagenævnet for Udbud) har givet udtryk for og den løsning, som set fra ordregiver side, er den allermest smidige og tidsbesparende.

Styrelsen argumenterer således for en pligtmæssig standstill-periode og baserer sin vurdering på en noget snæver ordlydsmæssig fortolkning af kontroldirektivet, som ikke harmonerer med den frihed i forhold til standstill, man opnår ved indgåelse af kontrakter i forlængelse af f.eks. et miniudbud eller et dynamisk indkøbssystem.

Der er selvfølgelig tale om en anden situation – deltagerne i kvalifikationsordningen er alene blevet prækvalificerede og har ikke vundet et forudgående udbud af en rammeaftale eller et dynamisk indkøbssystem – men trods dette, synes forskellen ikke nødvendigvis velbegrundet.

Skulle man, som styrelsen gør det, lægge afgørende vægt på, at man i kontroldirektivet har valgt at sondre mellem “udbudsbekendtgørelser” og “bekendtgørelser”, og at der her er tale om to forskellige ting, ville man med samme tekstnære argumentation formentlig også kunne argumentere for, at man i forsyningsvirksomhedsdirektivets øvrige tilfælde som udgangspunkt ikke har pligt til at afholde standstill.

Kontroldirektivet muliggør som anført, at man kan undlade standstill i de kontrakter, som ikke kræver en “bekendtgørelse”, og en tekstnær fortolkning a la den styrelsen lægger op til kunne betyde, at man ikke behøver standstill i helt sædvanlige udbud, da de jo ikke kræver en “bekendtgørelse”, men en “udbudsbekendtgørelse”. Kontroldirektivet burde retteligt have undtaget standstill for kontrakter, som ikke kræver “en bekendtgørelse og/eller en udbudsbekendtgørelse”, hvis det er det, der menes. En sådan indskrænkende fortolkning vil dog være grundlæggende forkert, men viser bare udfordringen i at blive alt for tekstnær.

Reale hensyn kunne tale for, at styrelsen har ret, selv om deres argumentation ikke nødvendigvis er fuldstændig overbevisende, og det kan bestemt ikke afvises, at klagenævnet vil kunne komme frem til samme konklusion.

Idet den manglende overholdelse af en standstill-periode i kombination med en ulovlighed, som har påvirket en klagerens mulighed for at få tildelt en kontrakten, SKAL medføre sanktionen “uden virkning” (lov om Klagenævnet for Udbud § 17), kan det derfor godt være, at man som ordregiver fremadrettet skal overveje, om der i tildelingsproceduren på en kvalifikationsordning kunne være tid til afholdelse af en standstill-periode – bare for en sikkerheds skyld.