Forbehold – valutakurssikring
Forbehold for valutakurssikring kunne kapitaliseres
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. december 2017, Labflex A/S mod Bygningsstyrelsen, tog klagenævnet stilling til håndteringen af forbehold for kurssikring og fastslog, at et sådant forbehold ikke nødvendigvist vedrørte grundlæggende elementer.
Af advokat Maria Haugaard (foto) og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Faktum
I henhold til udbudslovens afsnit II gennemførte Bygningsstyrelsen et begrænset udbud af en kontrakt om køb af stinkskabe til Niels Bohr Bygningen.
Tildelingskriteriet var fastsat til det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af bedste forhold mellem pris og kvalitet.
Ud af tre prækvalificerede virksomheder afgav to virksomheder tilbud. Ordregiver vurderede, at det ene tilbud ikke var konditionsmæssigt som følge af manglende dokumentation.
Sammen med orientering om manglende konditionsmæssighed modtog den fravalgte tilbudsgiver også en hypotetisk tilbudsevaluering, der viste, at såfremt tilbuddet ikke havde været ukonditionsmæssigt, havde tilbudsgiveren alligevel ikke afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Tilbudsgiveren ville således ikke være blevet tildelt kontrakten, såfremt tilbuddet var blevet anset for konditionsmæssigt.
Dette uagtet valgte tilbudsgiveren at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud, hvor der blandt andet blev nedlagt påstand om, at afvisningen af klagers tilbud var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne, og at klagenævnet skulle påbyde ordregiver at lovliggøre udbudsforretningen ved at erklære klagers tilbud for konditionsmæssigt.
Endvidere indeholdt klagen en påstand om, at ordregiver skulle have afvist det vindende tilbud som ukonditionsmæssigt, da der var taget forbehold for valutakursændringer.
Det vindende tilbud havde i sit tilbud oplyst et kursforbehold, som pålagde ordregiver risikoen for kursændringer ved en afvigelse på mere end 2 % fra kurs 7,45 kr. for én Euro.
Klager gjorde gældende, at den vindende tilbudsgivers kursforbehold var et forbehold over for et grundlæggende og væsentligt element i udbuddet. Klager henviste til, at forbehold over for pris efter fast praksis altid anses for forbehold over for væsentlige elementer. Endvidere argumenterede klager for, at såfremt der ikke var tale om et forbehold for et grundlæggende element, var ordregivers prissætning af kursforbeholdet for lavt, da kursforbeholdet var baseret på en ”vejledende pris”.
Ordregiver gjorde gældende, at forbehold over for forhold vedrørende pris ikke per automatik er et forbehold over for et grundlæggende element i udbudsmaterialet, idet dette altid skal bedømmes ud fra en konkret vurdering. Ordregiver havde efter egen vurdering kapitaliseret forbeholdet meget konservativt og i tråd med den danske forbeholdslære og i overensstemmelse med klagenævnets praksis.
Rent praktisk havde ordregiver indhentet en bankudtalelse med en vejledende prisindikation, hvor banken vurderede, at den vindende tilbudsgiver med sit kursforbehold havde sparet ca. 100.000 kr. ved ikke at foretage kurssikring. Ordregiver valgte at kapitalisere forholdet til det dobbelte og lagde 200.000 kr. til tilbudsprisen.
Ordregiver erkendte omvendt, at der reelt ikke havde været grundlag for at erklære klagers tilbud ukonditionsmæssigt. Ordregiver tilkendegav, at der var uklare formkrav i udbudsmaterialet om, hvornår tilbudsgiverne skulle aflevere dokumentation for nogle test, som ikke burde være kommet klager til skade. Samtidigt gjorde ordregiver dog også gældende, at selvom ordregiver ikke var berettiget til at anse tilbuddet for ukonditionsmæssigt, havde denne anerkendelse efter den hypotetiske vurdering af tilbuddet ingen betydning for tildelingsbeslutningen.
Klagenævnet for Udbud udtaler
I forhold til klagers påstand om ordregivers tilsidesættelse af de grundlæggende principper ved at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt, udtalte klagenævnet, at denne, allerede fordi ordregiver havde anerkendt tilsidesættelsen, blev taget til følge. Ordregiver havde således tilsidesat ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne.
Da ordregiver allerede havde indgået kontrakt med den vindende tilbudsgiver fandt klagenævnet dog ikke, at der var grundlag for at påbyde lovliggørelse af udbudsforretningen, da klagenævnet ikke har kompetence til at oplægge en ordregiver at bringe en kontrakt til ophør ud over de tilfælde, hvor kontrakten erklæres for uden virkning.
I forlængelse af klagers påstand om, at det vindende tilbud havde været ukonditionsmæssigt som følge af kursforbeholdet, udtalte klagenævnet, at det afgørende for vurderingen af, hvorvidt der var tale om forbehold for et grundlæggende element er, om den vindende tilbudsgiver, ved at afgive sit forbehold, havde opnået en konkurrencemæssig fordel, som ikke kunne udlignes.
Hvis forbeholdet ikke var over for et grundlæggende element, skulle forbeholdet kunne prissættes med en sikkerhed eller en høj grad af sikkerhed, der dækkede den tillægsbetaling, som forbeholdet ville indebære.
Klagenævnet fandt hertil, at den vindende tilbudsgivers tilbud, i forlængelse af forbeholdet, ville stige i pris, hvis kursen steg. Dette medførte, at prisen ville være højere end den, der blev evalueret på. En konkurrenceudligning ville, i det konkrete tilfælde, være en prissætning af forbeholdet. Hertil anførte klagenævnet, at ordregiver havde forsøgt at prissætte forbeholdet, så den evaluerede pris reelt viste en tilbudspris, som potentielt kunne være højere på betalingstidspunktet.
Klagenævnet fandt på den baggrund, at ordregivers prissætning var sket med en så høj sikkerhed, at forbeholdets iboende konkurrencefordel var blevet udlignet. Prissætning dækkede alle omkostninger og den tillægsbetaling, som forbeholdet potentielt kunne indebære.
Påstanden herom samt klagens øvrige blev derfor ikke taget til følge.
Selvom klager havde fået medholdt i én påstand om, at klagers tilbud var konditionsmæssigt, havde den hypotetiske tilbudsevaluering vist, at overtrædelsen ikke havde egentlig betydning for udfaldet af udbudsforretningen, hvorfor der ikke var grundlag for at sanktionere overtrædelsen. Endvidere skulle klager betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til ordregiver.
Bird & Birds kommentarer
Ved vurdering af et tilbud er man som ordregiver altid opmærksom på, om et tilbud kan anses for at indeholde forbehold for grundlæggende elementer.
Efter den almindelige udbudsretlige forbeholdslære medfører forbehold for grundlæggende elementer, at et tilbud må anses for ukonditionsmæssigt.
Det fremgår af udbudslovens § 178, at ved en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale skal ordregiveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med udbudsloven. På baggrund heraf kan man sige, at en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt, før kontrakten overhoved er tildelt, heller ikke kan accepteres. Dette uagtet om forbeholdet kan prissættes.
Hvad der er grundlæggende elementer vil dog altid afhænge af det enkelte udbudsmateriale og fastlæggelse af krav til tilbud og kontraktens genstand.
Klagenævnet udtaler i denne kendelse, at en ordregiver har pligt til at afvise et tilbud som ukonditionsmæssigt, hvis tilbuddet indeholder forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet.
Endvidere udtaler klagenævnet, at et grundlæggende element i denne sammenhæng forstås som “et forbehold af en sådan karakter, at konkurrencen væsentlig fordrejes mellem tilbudsgiverne, hvis forbeholdet tillades. Hvis forbeholdet efter en konkret vurdering ikke kan karakteriseres som et forbehold over for et grundlæggende element i udbudsmaterialet, skal forbeholdet kunne prissættes med en sikkerhed eller en høj grad af sikkerhed, der dækker den tillægsbetaling, som forbeholdet vil indebære for ordregiveren.”
Således medfører forbehold for ikke-grundlæggende elementer ikke ukonditionsmæssighed, hvis forbeholdet med sikkerhed kan prissættes eller på anden måde indgå i tilbudsevalueringen, således at en konkurrencefordel udlignes.
På baggrund af Klagenævnet for Udbuds kendelse i den konkrete sag kan det konstateres, at ordregiver som udgangspunkt må kunne kapitalisere forbehold for valutakursen, såfremt der er en sikkerhed bag den valgte prissætning, således at disse ikke nødvendigvis skal anses for at vedrøre grundlæggende elementer.
I den konkrete sag havde ordregiver valgt at kontakte en bank og få en pris for en kurssikring, hvilket må være en anbefalelsesværdig måde at foretage en sådan kapitalisering.
