Vær OBS på Servicelovens § 112, stk. 2

Ikke altid pligt til udbudsproces ved tilbudspligt og efterfølgende aftale om levering

Af stud.jur. Anders Reckendorff og partner Peter Dann Jørgensen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Københavns Kommune iværksatte den 17. december 2015 en “prisindhentning for levering af urologiske hjælpemidler”. Kommunen igangsatte således ikke en udbudsproces. Efterfølgende klagede OneMed A/S over tildeling til anden leverandør med påstand om, at Københavns Kommune burde have igangsat en udbudsproces i medfør af servicelovens § 112, stk. 2, og at der således var sket ulovlig, direkte tildeling.

Københavns Kommune havde tildelt kontrakten til Mediq Danmark A/S. Tildelingen er beskrevet i Kommunens bekendtgørelse den 17. december med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed.

Imidlertid indgav OneMed A/S, der havde deltaget i Københavns Kommunes prisindhentning i forbindelse med aftalen, en klage til Klagenævnet for Udbud om tildelingen med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da der ikke var offentliggjort forudgående udbudsbekendtgørelse. OneMed A/S var således af den opfattelse, at en aftale som denne var udbudspligtig. Tildelingen skulle derfor annulleres.

Københavns Kommune gjorde som forsvar mod annullationspåstanden blandt andet gældende, at der ikke var tale om en prisindhentning, der var udbudspligtig. Hjælpemidlerne leveres direkte til borgerne, hvorfor Kommunen ikke opnår ejerskab over midlerne. Dernæst forpligtiges borgerne ikke til at indkøbe Mediq Danmarks hjælpemiddel, men har frit valg mod betaling af en eventuel merpris. Det var således Kommunens argument, at aftalen slet ikke var omfattet af udbudspligten i servicelovens § 112, stk. 2, allerede fordi borgeren overlades et frit valg med hensyn til leverandør og prisindhentningen, der alene har til formål at fastsætte støttebeløbet for urologiske hjælpemidler. Aftalen forpligtigede derfor ikke Kommunen til at indkøbe for et minimumsbeløb og var ikke gensidigt bebyrdende.

Udbudspligten, der følger af servicelovens § 112, stk. 2, kræver således, at Kommunen har bestemt, at et hjælpemiddel skal leveres af bestemte leverandører, og at der er indgået en gensidigt bebyrdende aftale mellem leverandøren og Kommunen. Kommunen nedlagde derfor påstand om, at annullationspåstanden ikke skulle tages til følge.

Klagenævnet skulle herefter afgøre, hvorvidt klagen kunne tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet for Udbud

Såfremt en klage om, at ordregiver har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed tages til følge, vil dette som udgangspunkt medføre annullation af tildelingsbeslutningen.

Københavns Kommune fastholdt dog, at der ikke kunne ske annullation, allerede fordi der ikke er tale om tildeling af en aftale. Det fastholdes således, at der ikke er tale om en gensidigt bebyrdende aftale, og at Københavns Kommune ikke har en direkte økonomisk interesse i aftalen.

Prisindhentningen vedrørte konkret urologiske hjælpemidler, der skulle leveres direkte til borgerne og blive deres ejerskab. Kommunen ville herefter, som følge af lovgrundlaget, betale det fastsatte støttebeløb til leverandøren. Borgerne kunne frit vælge leverandør på markedet, og den valgte prisliste fra Mediq Danmark A/S udgjorde udelukkende grundlaget for fastsættelsen af støttebeløbet til den af borgeren valgte leverandør.

Kommunen har således ikke truffet beslutning om, at denne skal eller kan købe urologiske hjælpemidler fra Mediq Danmark A/S.

Klagenævnet bemærkede derefter i sin afgørelse om opsættende virkning, at betingelsen om, at klagen har noget på sig (“fumus boni juris”) ikke var opfyldt, da der ikke var tale om en gensidigt bebyrdende aftale og at Kommunen ikke har nogen direkte økonomisk interesse i aftalen.

Dernæst bemærkede Klagenævnet i sin afgørelse, efter at have fastslået, at kravet om uopsættelighed som udgangspunkt må anses for opfyldt ved direkte tildeling, følgende:

“I den konkrete sag har kommunen imidlertid indhentet tilbud, som om der var tale om et udbud, og OneMed A/S har deltaget i hele proceduren og har afgivet tilbud. Kravene til uopsættelighed er derfor i denne sag de samme, som hvis der havde været afholdt et egentligt udbud. Der er ikke efter det, OneMed A/S har anført, grund til at antage, at OneMed A/S vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning og det efterfølgende konstateres, at kommunen har begået den påståede overtrædelse. Betingelse nr. 2 er derfor ikke opfyldt.”

Klagenævnet tillagde således ikke klagen opsættende virkning, hvorefter OneMed A/S har hævet klagesagen. Afgørelsen vedrørende opsættende virkning er derfor den endelige kendelse.

Kommentar

Klagenævnet tog i sin afgørelse om opsættende virkning både stilling til spørgsmålet om fumus og uopsættelighed. Prisindhentningen blev afholdt inden 1. januar 2016, men udbudsloven ville ikke have gjort nogen forskel i nærværende tilfælde.

For så vidt angår betingelsen om fumus, viser kendelsen, at den hidtidige praksis for så vidt angår leverandøraftaler, som eksempelvis i Bandagist-sagen, Klagenævnets kendelse af 21. august 2013, stadig er gældende. For at en aftale er udbudspligtig, må ordregiver nødvendigvis have en direkte økonomisk interesse i en gensidigt bebyrdende aftale. Dette er sjældent tilfældet, hvor aftalens genstand leveres direkte til forbrugerene, og Kommunen hverken har pligt til eller kan indkøbe midler selv.

I nærværende tilfælde fastslog Klagenævnet derfor, på baggrund af de konkrete omstændigheder, at aftalen ikke var udbudspligtig. Særligt det faktum, at hjælpemidlerne var borgerens ejendom, og at der ikke garanteredes det vindende pristilbud nogen minimumsomsætning var udslagsgivende.

En offentlig indkøber har derfor fortsat vide rammer for at antage aftaler, der ikke direkte forpligtiger indkøber eller borgerne til at indkøbe genstande fra en leverandør.

Dernæst tog Klagenævnet stilling til betingelsen om uopsættelighed. Klagenævnet bemærkede, at direkte tildeling efter offentliggørelse af bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed som udgangspunkt vil medføre, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt.

Dette er på baggrund af en forudsætning om, at det ikke vil være muligt for en klager at løfte bevisbyrden for et eventuelt tab, hvis der er sket direkte tildeling, da klager netop ikke har deltaget i processen.

Sagens konkrete omstændigheder medførte dog det modsatte resultat. Kendelsen viser derfor, at hvis der reelt er indhentet tilbud, må betingelsen om uopsættelighed afgøres, som hvis der konkret var afholdt et udbud efter udbudsloven.

Da OneMed A/S havde deltaget i proceduren og havde afgivet et pristilbud, var der derfor ikke grundlag for at antage, at de ville lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning og efterfølgende blev taget til følge. De ville efterfølgende have mulighed for at bevise, at de ville have fået tildelt aftalen, hvorefter de ville kunne kræve erstatning efter den positive opfyldelsesinteresse.

Spørgsmålet om, hvorvidt en klager, der ikke havde deltaget i prisindhentningen hos Københavns Kommune, ville have fået medhold i, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt, kan dog rejses.

Det kan således overvejes, om Klagenævnet ville have anset betingelsen om uopsættelighed for opfyldt, hvis der var indhentet tilbud fra andre leverandører, men den konkrete klager ikke havde deltaget. Såfremt klager reelt ikke havde deltaget i prisindhentningen, ville denne derfor ikke efterfølgende have mulighed for at løfte bevisbyrden om, at kontrakten ville være tildelt dem.

Dernæst må det bemærkes, at betingelsen om uopsættelighed fortsat er konkret begrundet. En tilbudsgiver skal dog kunne løfte bevisbyrden for et eventuelt tab, såfremt der reelt er afgivet et tilbud i forbindelse med aftalen, uagtet at andre udbudsretlige pligter er tilsidesat af ordregiver.

Afslutningsvist må det bemærkes, at afgørelsen er konkret begrundet. Den giver dog anledning til, for en offentlig indkøber, at undersøge udbudspligten i forbindelse med aftaler, som den i dette tilfælde foreliggende, nøje. Således vil den mest omkostningseffektive og bedste indkøbsstrategi kunne identificeres.