Ordregiver – godt nyt

Godt nyt for ordregivere ved udbud af store sortimenter

Klagenævnet for Udbud overlader i ny kendelse ordregiver vide rammer for tilrettelæggelse af udbud på en sådan måde, at ordregivers undersøgelsespligt stort set elimineres.

Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Mathilde Dahl Svendsen fra Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

Moderniseringsstyrelsen gennemførte et offentligt udbud af en rammeaftale om indkøb af kontormøbler og dertil knyttede serviceydelser efter tildelingskriteriet laveste pris. Udbudsmaterialet indeholdte en række krav, som alle var mindstekrav. Ved afgivelse af tilbud skulle tilbudsgiverne ikke give specifikationer af de tilbudte ydelser, men alene angive, at de opfyldte mindstekravene.

De valgte leverandører for rammeaftalen skulle senest 2 uger efter selve kontraktindgåelsen indsende produktkatalog og sortimentsoversigt, som Moderniseringsstyrelsen anvendte til en overordnet vurdering af konditionsmæssighed. På denne måde blev konditionsmæssighedsvurderingen i princippet først foretaget efter tildelingen.

Scan Office A/S klagede over, at Moderniseringsstyrelsen havde tilrettelagt udbuddet med omfattende og detaljerede mindstekrav uden grundlag for, at Moderniseringsstyrelsen kunne foretage en vurdering af tilbuddenes konditionsmæssighed forud for tildeling, ligesom tilbudsgiverne heller ikke kunne vurdere, om der var grundlag for en klage.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte, at ordregiver som udgangspunkt har frihed til at tilrettelægge udbuddet efter den mest hensigtsmæssige proces for udbuddet og dermed vælge mellem flere udbudsformer, tildelingskriterier mv., så længe man respekterer de spilleregler/krav, som man selv har opstillet for processen.

Selvom det ifølge klagenævnet er usædvanligt, kan ordregiver således tilrettelægge et udbud, hvor kvaliteten alene sikres udelukkende ved anvendelse af mindstekrav.

Det er herunder også lovligt at tilrettelægge et udbud således, at en tilbudsgiver på tilbudstidspunktet alene skal erklære, at denne opfylder mindstekravene for de enkelte produkter uden nogen form for dokumentation heraf, idet den faktiske opfyldelse heraf i kontraktperioden som udgangspunkt er et kontraktmæssigt spørgsmål.

Klagenævnet mente ikke, at effektivitetsprincippet herunder den for såvel ordregiver som øvrige tilbudsgivers manglende mulighed for at vurdere, om en tilbudsgiver vitterligt ville/kunne levere konditionsmæssige produkter, ændrede på denne vurdering, også selv hvis der, som anført af klager, i praksis kun meget sjældent skrides ind over for ukonditionsmæssige produkter, når først kontrakten er indgået.

Bird & Birds kommentarer

Med kendelsen understreger klagenævnet, at ordregiver har frihed til at tilrettelægge udbud på den mest hensigtsmæssige måde. Ordregiver kan med den rette formulering af udbudsmaterialet således sætte sin lid til, at tilbuddene faktisk opfylder mindstekravene, hvis tilbudsgiver har angivet dette, uden nogen anden form for dokumentation.

For udbydere af store sortimenter må kendelsen ses som en velkommen justering eller præcisering af praksis, hvorefter man ved en hensigtsmæssig formulering af sit udbudsmateriale formentlig vil kunne undgå de i praksis ofte forekommende klagesager, som går på, at et eller få ud af flere tusind tilbudte produkter ikke til fulde overholder de stillede mindstekrav.

Ud fra en proportionalitetsbetragtning synes disse sager altid en smule urimelige set med ordregiverøjne, men for de tabende tilbudsgivere har det hidtil være god latin at gå denne vej.

Ordregivers kendskab til markedet og de vindende produkter er således næsten altid ringere end de øvrige konkurrenters, hvorfor en ukonditionsmæssighed i sådanne udbud ofte er indtrådt ved de aktindsigtsøgende konkurrenters mellemkomst efter tildelingsbeslutningen snarere end ordregivers konstatering af dette forhold inden tildelingsbeslutningen.

Med den nye kendelse er der lagt op til en endnu høj grad af frihed for en ordregiver til at påberåbe sig manglende viden om det tilbudte, idet man jo her bevidst undlader at få dokumentation sammen med tilbuddet og dermed først tager egentlig stilling efter kontraktindgåelsen.

I princippet er der med klagenævnets argumentation intet til hinder for, at denne model også kan anvendes under andre tildelingskriterier end laveste pris, idet det bagvedliggende princip – ordregiver skal uden dokumentation tro på, at tilbudsgivers produkter har nogle særlige egenskaber (her mindstekrav) – jo lige så meningsfuldt kan bruges på, om de tilbudte produkter vitterligt har de egenskaber, som tilbudsgiver har oplyst i sit tilbud, og som ordregiver lægger vægt på i evalueringen.

I den således accepterede model er perspektiverne for de tabende tilbudsgivere i at klage over ukonditionsmæssige tilbud fremadrettet utvivlsomt forringede, men det skal dog blive interessant at se de følgende kendelser på dette område.

En ordregiver har næppe interesse i at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, som beviseligt eller med stor sandsynlighed har tilbudt ukonditionsmæssige produkter, men spørgsmålet er selvfølgelig om den anførte model, hvis ikke formuleret knivskarpt, i princippet medfører, at ordregiver dermed har fraskrevet sig retten til at være mistænksom, medmindre tilbuddet i sig selv giver anledning hertil.

Derudover kan det vel næppe baseret alene på denne ene kendelse afvises, at klagenævnet – såfremt en tabende tilbudsgiver med en stor grad af sikkerhed sandsynliggør over for ordregiver, at der er identificerbare produkter i det vindende tilbud, som ikke overholder de stillede mindstekrav – vil gribe tilbage til den mere gængse praksis om, at ordregiver i det mindste må undersøge og måske endda godtgøre, at produktet rent faktisk overholder de stillede mindstekrav.

Modellen er således ikke 100 % uden udfordringer, men kendelsen må utvivlsomt anses som en velkommen håndsrækning til udbyderne af store sortimenter.

Set fra tilbudsgiversiden må det næste spørgsmål vel være, i hvor høj grad man baseret på reglerne om ændringer af indgåede kontrakter fremadrettet kan kræve, at en ordregiver bringer en indgået aftale til ophør, når det efterfølgende konstateres, at det valgte tilbud faktisk ikke var konditionsmæssigt ved kontraktindgåelsen – særligt hvis man som ordregiver bevidst har fravalgt muligheden for at kontrollere konditionsmæssigheden under selve udbuddet.