“Ond tro” om vindende tilbudsgiver

Ordregiver kan komme i ond tro om vindende tilbudsgivers konditionsmæssighed

Post Danmark ramt af omfattende praksis om ordregivers undersøgelsespligt, og hvornår der foreligger et tvivlstilfælde, der bevirker, at ordregiver skal efterprøve oplysninger i tilbud.

Af Advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Lassen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.

Sagens nærmere omstændigheder

I foråret 2018 udbød Post Danmark, under sin kvalifikationsordning, en rammeaftale om levering af tekniske sikring og vagtydelser. Udbuddet blev gennemført som udbud med forhandling. Rammeaftalen blev udbudt med en varighed på tre år med optioner på forlængelse af aftalen, helt eller delvist, i fem gange 12 måneder.

Post Danmark modtog tre indledende tilbud, og der blev i forlængelse heraf afholdt én forhandlingsrunde med hver tilbudsgiver. Efter forhandlinger, modtagelse af endelige tilbud og evaluering heraf besluttede Post Danmark at tildele rammeaftalen til ABS Alarm og Sikkerhed A/S (“ABS”).

Inden udløbet af standstill-perioden indgav den forbigåede tilbudsgiver, G4S Security Services A/S (“G4S”), en klage til klagenævnet.

Det er et krav efter vagtvirksomhedsloven, at “den, der udøver vagtvirksomhed eller indgår aftale herom, skal have autorisation hertil“. ABS havde ikke en sådan autorisation på tidspunktet for tilbuddets afgivelse. G4S nedlagde derfor påstande om, at Post Danmark havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have truffet beslutning om at tildele rammeaftalen til ABS.

G4S nedlagde også påstand om, at Post Danmark havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Det skulle være sket efter tildelingen ved at have modtaget oplysninger fra G4S om forholdet og efter indhentelse af dokumentation fra ABS, at have fastholdt tildelingsbeslutningen, selvom det på dette tidspunkt – før underskrivelse af kontrakten – var ubestridt, at ABS ikke var i besiddelse af den fornødne autorisation. G4S søgte hermed at bringe Post Danmark i ond tro i forhold til at indgå rammeaftalen.

Ifølge en udtalelse indhentet fra Rigspolitiet af G4S skal vagtvirksomhedslovens § 2 helt overordnet forstås således, at en virksomhed, der indgår aftale om udførelse af vagtvirksomhed, selv skal være i besiddelse af en autorisation til at drive vagtvirksomhed. I henhold til bestemmelsen er det ikke tilstrækkeligt, at en underleverandør har den fornødne autorisation.

Post Danmark valgte undervejs i sagen at udskyde kontraktindgåelsen, indtil ABS havde opnået autorisationen, men betragtede ikke tilbuddet fra ABS som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet konstaterede, at G4S’ påstande omhandlede konditionsmæssigheden af ABS’ tilbud.

Samtidig konstaterede Klagenævnet, at ABS i det endelige tilbud havde angivet, at alle de stillede krav var opfyldt, men at den manglende autorisation medførte, at tilbuddet fra ABS var ukonditionsmæssigt.

Udbudsbetingelserne stillede ikke krav om, at der skulle indleveres dokumentation for fornøden autorisation, og da ABS i tilbuddet havde angivet, at alle krav var opfyldt, fandt klagenævnet ikke, at Post Danmark havde været forpligtet til at undersøge, hvorvidt ABS rent faktisk var autoriseret. Post Danmark havde derfor ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet på tidspunktet for tildelingsbeslutningen.

Klagenævnet lagde derimod til grund, at Post Danmark, efter at have modtaget G4S’ indsigelse, var blevet bekendt med, at ABS ikke var autoriseret. På det tidspunkt skulle Post Danmark have konstateret, at tilbuddet fra ABS var ukonditionsmæssigt. Ved ikke at gøre det, havde Post Danmark handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have fastholdt tildelingsbeslutningen. Det kunne ikke ændre på dette, at ABS senere opnåede autorisationen.

Klagenævnet kom samlet frem til, at Post Danmark ikke lovligt kunne indgå den udbudte rammeaftale, hvorfor tildelingsbeslutningen blev annulleret.

Bird & Birds kommentarer

I de seneste år har der været utallige kendelser, hvor en forbigået tilbudsgiver har klaget med påstand om, at den vindende tilbudsgivers tilbud er ukonditionsmæssigt. Ud fra klagerne synes det at kunne udledes, at der ikke er en generel pligt for ordregivere til at kontrollere oplysninger i en tilbudsgivers tilbud. Ordregiver kan blot lægge vægt på en tilbudsgivers bekræftelse af, at ordregivers krav er opfyldt.

Grænserne for, hvornår en ordregivers undersøgelsespligt indtræder, samt hvornår en ordregiver er i ond tro, er fortsat uklare.

Selvom klagenævnets kendelse i denne sag er afgjort i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet, lægger Bird & Bird det til grund, at rækkevidden af kendelsen kan overføres til udbudslovens anvendelsesområde.

Udbudslovens § 159, stk. 2 indebærer en pligt for ordregiver til at verificere, at tilbud opfylder de krav, der er fastsat i udbudsmaterialet. I denne sag fulgte kravet om autorisation af udbudsmaterialet og var støttet af bagvedliggende lovgivning for den konkrete branche. Post Danmark anmodede ikke om dokumentation for autorisationen, med bad blot om bekræftelse på, at kravet var opfyldt.

Udbudslovens § 159, stk. 3 tilsiger, at ordregiver i tvivlstilfælde skal foretage en effektiv kontrol af oplysninger og dokumentation i de modtagne tilbud. I henhold til tidligere praksis fra klagenævnet skal der dog forholdsvist meget til, før det kan siges, at ordregiver befinder sig i et tvivlstilfælde. Samtidig synes kravene til ordregivers kontrol lempelige, på trods af at kontrollen skal være effektiv.

I denne sag er det tydeligt, at klagenævnet ikke fandt, at Post Danmark blev bragt i ond tro om det vindende tilbuds konditionsmæssighed før efter tildelingsbeslutningen – men inden indgåelsen af rammeaftalen. Post Danmark var herefter forpligtet til at efterprøve oplysningerne i tilbuddet. Det gjorde Post Danmark, men de fandt ikke anledning til at ændre på tildelingsbeslutningen, selvom ABS ikke havde den fornødne autorisation. Dette begrundede Post Danmark med, at underleverandøren, som ABS støttede sig på, var i besiddelse af autorisationen. Desuden gav Post Danmark mulighed for, at ABS efterfølgende kunne opnå autorisationen. Post Danmark støttede sig tilsyneladende på forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, hvorefter en ansøger eller tilbudsgiver godt kan støtte sig på andre økonomiske enheders faglige formåen, uanset den retlige forbindelse med ansøgeren eller tilbudsgiveren. Post Danmarks handlinger kan også finde støtte i den normale praksis om, at tilladelser, autorisationer, mv. til at udføre en opgave normalt først behøver at være til stede på tidspunktet for levering af ydelsen og altså ikke på tidspunktet for tilbuddets afgivelse.

Det synes altså ikke fuldstændigt åbenbart, at kendelsen er i overensstemmelse med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79 – og den tilsvarende bestemmelse i udbudslovens § 144. Klagenævnet behandlede dog ikke dette forhold nærmere, og rækkevidden af de ovenfor nævnte bestemmelser er derfor fortsat uklare.

Havde ABS og underleverandøren, der havde autorisationen, afgivet tilbud som konsortium, havde kendelsen formentlig haft det modsatte udfald, da underleverandøren i sådan en konstellation var blevet aftalepart i forhold til Post Danmark.