Om medarbejderskifte til potentiel leverandør

Når en medarbejder skifter side – tidligere central medarbejder hos ordregivers skifte til potentiel leverandør udgjorde ikke en utilbørlig konkurrencefordel

Advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Chris Bruus Christensen

Faktum

I maj 2020 udbød Aarhus Kommune (”Ordregiver”) en kontrakt på opgaven som operatør for Internet Week Denmark (”IWDK”) i årene 2021-2024. Udbuddet blev gennemført efter light-regimet i udbudslovens afsnit III.

Kontrakten blev tildelt en af de tre tilbudsgivere, it-forum/DigitalLead (”It-forum”), den 31. august 2020. Den reelle tilbudsgiver var en forening under stiftelse, der bestod af en fusion mellem it-forum og Brainsbusiness under navnet DigitalLead.

Allerede den 28. juli 2020, altså inden offentliggørelse af tildelingsbeslutningen, rettede en forbigået tilbudsgiver, Geelmuyden Kiese A/S (“Geelmuyden”), henvendelse til Ordregiver om de problemer, som Geelmuyden fandt, udbuddet led under, herunder særligt, at en af Ordregivers tidligere medarbejdere, M, var blevet ansat hos It-forum.

Geelmuyden anførte blandt andet i sin henvendelse, at M havde været ansat hos Ordregiver i en afdeling med IWDK som ansvarsområde i den periode, hvor udbudsmaterialet var blevet udarbejdet. M havde på den baggrund været involveret i arbejdet med at forberede udbuddet og under alle omstændigheder bidraget dertil.

Efter Geelmuydens henvendelse af 28. juli 2020 inviterede Ordregiver til et ”dialogmøde” om problemstillingen. Herefter kommunikerede Ordregiver og Geelmuyden via e-mail om M’s rolle før igangsættelse af udbudsprocessen frem til den 19. august 2020.

Geelmuyden forklarede i e-mailkorrespondancen, at M havde haft en så central rolle i forberedelsen af udbuddet, at M’s jobskifte til It-forum gjorde, at It-forum opnåede en utilbørlig konkurrencefordel. M’s centrale rolle i forberedelse af udbuddet var blandt andet dokumenteret ved, at M havde deltaget i et styregruppemøde i februar 2020. It-forum skulle derfor have været udelukket fra at deltage i udbuddet.

Ordregiver bestred dette synspunkt ved blandt andet at fremhæve, at M ikke havde været med til at udarbejde udbudsmaterialet, og i øvrigt havde Ordregiver været opmærksom på at holde distance til potentielle fremtidige tilbudsgivere, herunder den tidligere operatør, som M refererede til på daværende tidspunkt. På det pågældende styregruppemøde i februar 2020, hvor M deltog, blev der desuden hverken orienteret om materialet eller tilrettelæggelse af det fremtidige udbud (dengang var planen en markedsdialog).

Geelmuyden indleverede herefter klage til Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”) den 18. oktober 2020, hvor Geelmuyden nedlagde i alt ni påstande. Påstandene gik i store træk ud på, (1) at It-forum skulle have været udelukket som følge af habilitetsproblematikken, (2) at Ordregiver havde ændret på grundlæggende elementer i den udbudte kontrakt, samt at (3) Ordregiver havde begået fejl i tilbudsevalueringen ved blandt andet at lægge vægt på kompetencer hos It-forum, som It-forum ikke besad.

It-forum understøttede sin påstand om udelukkelse af Geelmuyden med henvisning til udbudslovens § 4 og § 39, stk. 2 og stk. 3.

En ordregiver er efter disse bestemmelser forpligtet til at træffe passende foranstaltninger for at undgå interessekonflikter (udbudslovens § 4) og for at undgå, at en ansøger/tilbudsgiver, der har været involveret i forberedelsen af udbudsproceduren, har opnået en utilbørlig konkurrencefordel (udbudslovens § 39, stk. 2).

Udbudslovens § 39, stk. 2 forpligter herudover en ordregiver til som minimum at sikre, (1) at alle relevante oplysninger, der er udvekslet med den pågældende ansøger/tilbudsgiver i forbindelse med dennes involvering i udbudsprocessen, indgår i udbudsmaterialet, samt at (2) ordregiver skal fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger og tilbud, så de udligner den tidsmæssige fordel, som den pågældende ansøger/tilbudsgiver kan have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at det ikke kunne afvises, at M gennem sin ansættelse hos Ordregiver i en afdeling med IWDK som ansvarsområde havde fået oplysninger om udbuddets nærmere indhold før offentliggørelsen i maj 2020. Det kunne ej heller afvises, at M havde rådgivet Ordregiver om ydelsens karakter og derved indirekte bidraget til udformningen af udbudsbetingelserne.

På trods heraf fastslog Klagenævnet, at udbudsreglerne ikke var blevet overtrådt, da alle relevante oplysninger var tilgået samtlige tilbudsgivere samtidig, og It-forums mulige tidsmæssige fordel kom hverken til udtryk i evalueringen eller havde foranlediget tilbudsgiverne til at anmode om yderligere tilbudsfrist.

Klagenævnet afviste ligeledes, at Ordregiver havde ændret på grundlæggende elementer i den udbudte kontrakt, eller at Ordregiver havde begået fejl i tilbudsevalueringen.

Klagenævnet tog som følge af ovenstående ikke klagen til følge.

Bird & Birds kommentar

De dele af kendelsen, der vedrører fejl i tilbudsevalueringen, beror på en konkret vurdering, hvor Klagenævnet – efter sædvanlig praksis – kun erstatter ordregivers meget vide skøn ved en tilbudsevaluering med deres eget, hvis der er begået åbenlyse fejl eller overtrædelser af ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet. Det fandt Klagenævnet ikke var tilfældet i den konkrete sag.

Den del af kendelsen, der vedrører kontraktændringer, baserede sig på, at det var et oprindeligt krav, at den vindende tilbudsgiver skulle afholde IWDK under et selvstændigt CVR-nummer. I forbindelse med kontraktindgåelsen, blev dette krav frafaldet, efter anmodning fra den vindende tilbudsgiver, således at det var den nystiftede forenings CVR-nummer, der fandt anvendelse. Geelmuydens argumenter om, at dette var en væsentlig ændring, af kontraktens økonomiske balance, herunder om likviditetsforbedring og forenkling af processen for overdragelsen af ressourcer m.v., ved frafald af kravet, ignorerede Klagenævnet. Klagenævnet konstaterede blot, at da ændringen ikke indebar en ændring i forhold til operatørens realforpligtelse i henhold til kontrakten, og kontraktens karakter ikke var væsentlig forskellig, var der allerede af den grund ikke tale om en væsentlig ændring.

De konstaterede videre, at det oprindelige krav om oprettelse af et selvstændigt CVR-nummer var ikke egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller tilbuddenes indhold. Det kunne have været ønskeligt, hvis Klagenævnet havde behandlet anbringenderne om ændringen af kontraktens økonomiske balance.

Vi mener, at Geelmuydens argumenter fortjener en stillingtagen fra Klagenævnet, da argumenterne virker sagligt funderede. Det virker således oplagt, at andre mindre foreninger eller virksomheder ville have haft mulighed for at byde på udbuddet, såfremt de havde vidst, at de kunne ”låne likviditet”, som den nystiftede forening nu har muligheden for at gøre.

Efter vores opfattelse er det virkeligt interessante i kendelsen de forhold der angår indholdet af passende foranstaltninger til afhjælpning af interessekonflikter og udligning af konkurrencen i henhold til udbudslovens § 4 og § 39, stk. 2.

I kendelsen fandt Klagenævnet, at det hverken var muligt at afvise, at den pågældende medarbejder gennem sin ansættelse hos den pågældende ordregiver kunne have fået information om indholdet af det konkrete udbud før offentliggørelse, eller at medarbejderen kunne have rådgivet ordregiveren om udbuddet. Det ordregiver havde gjort for at imødekomme dette var, at alt materiale var blevet offentliggjort, og at man aktivt havde holdt vedkommende ude af processen med fastlæggelse af udbudsmaterialet i øvrigt.

Vi læser kendelsen sådan, at det lykkedes ordregiver at få overbevist Klagenævnet om, at den konkurrencefordel, som den tidligere medarbejders ansættelse gav den vindende tilbudsgiver, var et sidestille med den konkurrencefordel, som en tidligere leverandør har under et udbud – altså et indgående kendskab til ordregivers ønsker og dagligdag under kontrakten, der ikke er en utilbørlig fordel. Som læser af kendelsen sidder man dog tilbage med en fornemmelse af, at den tidligere medarbejder har medført en utilbørlig konkurrencefordel, uden at dette dog kan kvalificeres.

Fornemmelsen opstår særligt som følge af rækkefølgen af visse af de faktiske forhold, der finder sted i løbet af processen.

M’s ansættelse, der må antages i høj grad at afhænge af It-forums sejr i udbuddet, finder sted inden It-forum rent faktisk vandt udbuddet. It-forum ender dog med at afgive det bedste tilbud og dermed vinde kontrakten.

Herefter fremsætter It-forum en (succesfuld) anmodning om at lave en ændring af kontrakten til at få lov til at køre videre på det eksisterende CVR-nummer, hvilket giver læseren et indtryk af, at det ville være byrdefuldt for It-forum at skulle oprette et nyt CVR-nummer. Det efterlader læseren med spørgsmålet: Hvorfor stillede It-forum ikke spørgsmål til dette forhold under udbuddet? Det kunne i hvert fald godt opfattes som et udtryk for ualmindeligt godt købmandskab, at man som nystiftet forening med det ene formål at drive IWDK kan få Ordregiver til at foretage en for It-forum tilsyneladende meget væsentlig ændring af kontrakten.

Det må dog konstateres, at i det omfang man som ordregiver aktivt – allerede i forbindelse med forberedelsen af udbuddet, iværksætter de nødvendige foranstaltninger for at dæmme op for utilbørlige fordele og i øvrigt sikrer sig, at alt materiale og alle informationer tilgår alle tilbudsgiverne, så kan man ikke gøre mere, og vil normalt have foretaget de nødvendige foranstaltninger.