Nej til løbetid på 5 år

En rammeaftale med forventet løbetid på 5 år, som formelt set kunne ophøre inden for 4 år, var i strid med udbudslovens § 95, og der synes stadig at være god grund til, at såvel ordregivere som tilbudsgivere bliver endnu mere skarpe på, hvordan ESPD skal bruges i forhold til underleverandører.

Af partner Thomas Larsen

Faktum

Nyborg Kommune udbød som offentligt udbud en rammeaftale om indkøb af forsikringer til kommunen opdelt på 2 delaftaler.

Af udbudsmaterialet fremgik, at der var tale om en 3-årig rammeaftale med mulighed for forlængelse på 2 x 12 måneder. Ordregiver havde i udbudsbekendtgørelsens pkt. II. 2.7, omkring varighed af aftalen, imidlertid angivet, at denne løb i 5 år fra 01/01/2017 til 31/12/2021, der var ikke angivet mulighed for forlængelser eller option på forlængelse i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.7 og II.2.11, den i materialet beskrevne evalueringsmodel byggede på den tilbudte pris for aftalen i alle 5 mulige år, og ordregiver havde i bekendtgørelsens pkt. IV.1.3 anført, at “Høje transaktionsomkostninger forbundet med udbud og evt. skift af leverandør” var baggrunden for at udbyde rammeaftalen med en løbetid på mere end de 4 år, der som bekendt er udbudslovens maksimale varighed for rammeaftaler.

Af særlige krav til afgivelsen af tilbud havde Nyborg Kommune anført, at såfremt en tilbudsgiver baserede sig på den økonomiske/finansielle/tekniske formåen hos en anden/andre virksomhed(er), skulle virksomheden godtgøre, at virksomheden virkelig rådede over de nødvendige ressourcer ved at fremlægge erklæring for de nævnte virksomheders forpligtelser i denne henseende. I forlængelse heraf fremgik, at “Såfremt der bydes ved brug af andres formåen (underleverandører) skal underleverandøren / den eller de virksomheder, der støtter tilbudsgiver (hovedbyder), udfylde bilag 1 ESPD-dokument del II, III og IV og medsende tilbuddet.”

Virksomheden Protector Forsikring Danmark (herefter Protector) indsendte et tilbud, som var vedlagt en ”Erklæring vedr. Underleverandør”, hvori Protector svarede bekræftende på, at der påtænktes anvendt underleverandør, og oplyste, at det drejede sig om ”Aig Europe Dansk Filial af Aig Europe Limited United Kingdom” med påtænkt opgave: ”Leveranse av rejseforsikring”. Der var ikke sammen med tilbuddet vedlagt ESPD for Aig Europe eller Aig Europe Limited United Kingdom.

Ved brev af 15. november 2016 oplyste kommunen til Protector, at det indgivne tilbud af flere forskellige årsager var blevet anset som ukonditionsmæssigt, herunder bl.a. at der ikke var vedlagt ESPD for underleverandøren.

Protector indgav herefter klage over udbuddet blandt andet med påstand om, at kommunen ikke kunne afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt, og at rammeaftalens varighed på mere end 4 år var i strid med udbudsloven. Der blev samtidig nedlagt påstand om, at klagenævnet skulle tillægge klagen opsættende virkning.

Der er nedenfor alene fokuseret på klagen i forhold til de her fremhævede forhold.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet konstaterede i sin kendelse vedrørende opsættende virkning om fremlæggelsen af en ESPD for underleverandøren, at ”som kravet er formuleret, er Protectors tilbud således ukonditionsmæssigt”, hvorfor ”kravet til dokumentation for underleverandørens egnethed ikke er opfyldt.”

Protectors anbringende om, at det ikke var udtrykkeligt krævet, at tilbudsgiverne skulle vedlægge deres tilbud et ESPD for underleverandører, hvis tekniske og økonomiske kapacitet tilbudsgiveren ikke baserede sig på, og at det var en sådan rolle, Aig Europe var tiltænkt, vandt ikke gehør hos klagenævnet.

I forhold til påstanden om, at Nyborg Kommune havde udbudt en ulovlig rammeaftale (varighed på mere end 4 år, jf. udbudslovens § 95) var klagenævnet meget kortfattet og konstaterede alene, at Nyborg Kommune ikke, jf. udbudslovens § 95, stk. 2, havde påvist sådanne ekstraordinære omstændigheder, at rammeaftalen kunne indgås for en længere periode end de 4 år, som er det klare udgangspunkt i loven.

I forhold til spørgsmålet om opsættende virkning bemærkede klagenævnet, at “overtrædelse af udbudslovens § 95, stk. 2, som er begået ved fastsættelsen af rammeaftalens længde, må i almindelighed anses for at være af væsentlig betydning” og fremhævede her, at “Nyborg Kommune har ikke erkendt, at længden af rammeaftalen udgør en overtrædelse af udbudsreglerne, men har tværtimod henvist til andre aftaler med en tilsvarende varighed, og har heller ikke erklæret, at optionerne om forlængelse ikke vil blive udnyttet fuldt ud, hvis rammeaftalen indgås”.

Baseret herpå fandt klagenævnet ikke, at overtrædelsen alene var af formel karakter, og fandt dermed også, at der med den anførte (ulovlige) varighed var udsigt til, at tildelingsbeslutningen vil blive annulleret ved en senere kendelse om spørgsmålet. Kravet om fumus i forhold til opsættende virkning var dermed også opfyldt.

Nævnet fandt dog ikke, at kravet om uopsættelighed for at give klagen fortsat opsættende virkning var opfyldt, og henviste her til, at Protectors tilbud måtte anses for ukonditionsmæssigt, hvorfor Protector ikke ville lide et uopretteligt tab ved at skulle afvente klagenævnets afgørelse af sagen, og hvorfor betingelsen om uopsættelighed derfor ikke var opfyldt.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets kendelse har flere interessante elementer i sig, men af det ovenfor fremhævede er det i hvert fald værd at bemærke, at klagenævnet i denne sag synes at lægge en lidt hårdere linje i forhold til rammeaftalers varighed, end hvad den tidligere praksis har været udtryk for.

Ikke, at klagenævnet tidligere har været mere villige til at acceptere rammeaftaler på mere end 4 år, men nærmere, at man i flere tidligere tilfælde har fundet, at en sådan ulovlighed først opstår, når aftalen rent faktisk har løbet længere end de 4 år. Fx hvis en opsigelsesadgang i kontrakten i en langvarig kontrakt eller en ordgivers udtalelse i udbudsmaterialet om, at man agter at opsige kontrakten inden for 4 år uanset aftalens formelt set ubegrænsede varighed betød, at det ikke var sikkert, at kontrakten ville løbe mere end 4 år.

Uanset kommunens forskellige udsagn, som stærkt indikerede, at man ville lade kontrakten løbe i 5 år, lagde materialet utvivlsomt også op til, at kontrakten havde en ordinær varighed på 3 år med mulighed for forlængelse 2 x 12 måneder. På dette punkt synes klagenævnet at have lagt en noget strammere kurs end set i fx kendelse af 18. februar 2008, Willis mod Lejerbo, hvor en rammeaftale med mulighed for en varighed på 8 år ikke fandtes i strid med udbudsreglerne, da ordregiveren til enhver tid kunne opsige kontrakten.

Havde ordregiver i denne sag gjort lidt mindre ud af at markere, at man rent faktisk regnede med at udnytte optionerne til de fulde 5 år samt endda forsøge sig med at forklare, hvorfor dette fandtes lovligt, kan det ikke udelukkes, at klagenævnet baseret på hidtidig praksis måtte være kommet frem til et andet resultat.

I så fald ville ulovligheden først ske, når kontrakten rent faktisk løb længere end de 48 måneder og dermed på et tidspunkt, hvor konkurrenternes fokus på ordregiver snarere ville være på det næste udbud og ikke på, om den nuværende leverandør ville ende med en 4 eller 5 års kontraktperiode.

I forhold til ESPD er sagens oplysninger lidt sparsomme, men umiddelbart synes Protectors argument om, at Aig ikke var en underleverandør, hvis tekniske og økonomiske kapacitet Protector baserede sig på, at have noget for sig.

Når en ordregiver ønsker dokumentation fra underleverandører, som en tilbudsgiver IKKE baserer sig på i forhold til udvælgelsen efter udbudslovens §§ 142 og 143, fremgår det således af det elektroniske ESPD, del II D, at en sådan oplysning og dokumentation alene skal indsendes, hvis den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed udtrykkeligt anmoder om oplysningerne, og i så fald fremsendes alene oplysninger i henhold til ESPD del I, II A og B samt del III.

For så vidt angår støttende underleverandører, altså leverandører, som tilbudsgiver rent faktisk baserer sig på i forhold til udvælgelsen, fremgår det af ESPD, del II C, at man for enheder, som man baserer sig på for at opfylde udvælgelseskriterierne, skal anmode om særskilt ESPD med oplysninger i henhold til del I, II A og B del III, men også ”For så vidt som det er relevant for den eller de specifikke kapaciteter, som den økonomiske aktør baserer sig på, angives oplysningerne i del IV og V for hver af de pågældende enheder.”

Som det fremgår ovenfor, bad Nyborg Kommune netop om oplysninger i henhold til ”ESPD-dokument del II, III og IV..”, hvorfor den naturlige forståelse af kravet må være, at der her menes ESPD for en decideret støttende underleverandør, som man baserer sig på ift. udvælgelsen. Udbudsloven hjemler ikke umiddelbart mulighed for at kræve dokumentation i form af ESPD del IV eller V for underleverandører efter § 177, som man ikke baserer sig på ift. udvælgelsen.

Om klagenævnet ved at bemærke, at ”som kravet er formuleret” her mener, at ordlyden af ordregivers krav lovligt kan trumfe de muligheder, som den gældende version af ESPD og udbudsloven giver mulighed for, eller om man alene baserede sig på at de øvrige dele af ESPD ikke var fremsendt, er desværre ikke helt klart.

Man kunne måske være kommet frem til samme materielle resultat ved at fortolke kravet mere korrekt i forhold til den gældende ESPD, altså fortolke kommunens ordlyd således, at der rent faktisk var tale om et krav til en decideret støttende underleverandør, som man baserede udvælgelsen på, og her i stedet fremhæve, at Protector selv havde skabt forvirring om Aigs rolle i den henseende ved at fremsende en decideret støtteerklæring, men ingen ESPD.

Utvivlsomt er det i hvert fald, at ESPD stadig kan indeholde udfordringer, hvad enten det i denne sag har været ordregiver, tilbudsgiver eller måske endda klagenævnet, som har været i tvivl om, hvad der kan kræves af dokumentation og oplysninger i forhold de to former for underleverandører, som udbudsloven opererer med.

Afslutningsvis bemærkes, at det i øvrigt synes velbegrundet, at klagenævnet i denne sag ikke finder, at kravet om uopsættelighed helt skal sløjfes i lyset af overtrædelsens grovhed eller mulighed for at varetage egne interesser som i fx kendelse af 15. juni 2016, Danske Færger mod Transport‐ og Bygningsministeriet.

Særligt i denne sag, hvor Protector, grundet ukonditionsmæssigheden, aldrig ville kunne vinde, giver det god mening ikke at anse uopsættelighedskravet som opfyldt, da konsekvensen af, at klagenævnet i den endelige kendelse fortsat vil finde, at en 5 årig rammeaftale er i strid med loven, jo som udgangspunkt vil føre til et krav om, at kommunen bringer kontrakten til ophør, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.