KFST nederlag i vigtig sag
DLA Piper kommentar: KFST oplyser i en pressemeddelelse, at styrelsen tager kendelsen til efterretning. Reelt er der tale om et ganske markant nederlag for styrelsen i en principielt vigtig sag. Indholdet af § 160, stk. 1 er nu mere uklart end nogensinde før.
Sagen handler om Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland. Kendelsen angår et offentligt udbud efter udbudsloven af rammeaftaler om køb af anæstesiapparater og anæstesimonitorer, opdelt i to delaftaler.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indgav klage med påstand om, at Region Midtjylland havde handlet i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke i udbudsmaterialet at have oplyst hældningsgraden på den lineære pointmodel, der skulle anvendes ved tilbudsevalueringen af det økonomiske underkriterium. Subsidiært, at Region Midtjylland havde handlet i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke i udbudsmaterialet i tilstrækkelig grad at have oplyst, hvorledes tilbudsevalueringen ville ske af det økonomiske underkriterium.
I udbudsmaterialet var anført, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud ville blive identificeret ved anvendelse af tildelingskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” med bl.a. underkriteriet ”Den samlede økonomiske konsekvens/økonomi – 35 %”.
De enkelte tilbud ville under hvert underkriterium blive tildelt point på en skala fra 0-8, og hver delaftale ville blive evalueret separat.
For begge delaftaler var følgende fastsat for evalueringen af det økonomiske underkriterium: ”Underkriteriet ”Den samlede økonomiske konsekvens/økonomi” evalueres efter en pointmodel på et skala fra 0-8. Ved denne evaluering benyttes en lineær nulpunktsmodel, hvor udgangspunktet er, at 8 point gives til det tilbud, hvis ”økonomi”/”pris” (beregnet som angivet ovenfor) er lavest, mens 0 point gives til det tilbud, hvis ”økonomi”/”pris” (beregnet som angivet ovenfor) ligger xx % over prisen for tilbuddet med den laveste pris. Ved fastlæggelsen af procentsatsen, som benyttes til at beregne nulpunktet, vil der blive taget højde for det forud for tilbudsfristen forventede prisniveau samt spredningen i de faktisk indkomne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser, således at modellen sikrer, at de enkelte underkriterier i praksis får den vægtning, som er angivet ovenfor.”
Klagenævnet henviste til, at kravet om ordregivers beskrivelse af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, jf. udbudslovens § 160, stk. 1, er en dansk regel, der blev indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. Kravet er dermed ikke en implementering af en bestemmelse i udbudsdirektivet. Klagenævnet henviste desuden til, at det i udbudsloven ikke bliver fastsat, hvorledes ”evalueringsmetoden” skal forstås, og at forarbejderne til § 160, hvoraf fremgår, at ”Baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages”, ikke er blevet bekræftet i EU-Domstolens efterfølgende praksis, jf. EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV.
På baggrund heraf udtalte Klagenævnet indledningsvist, at udbudslovens § 160, stk. 1, ikke skulle fortolkes videre end ordlyden og bemærkningerne gav sikker dækning for. Efter lovbemærkningerne til § 160, stk. 1, skal en ordregiver i udbudsmaterialet beskrive ”den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Det følger i øvrigt heraf, at formålet med den fastlagte evalueringsmodel (1) hovedsaligt at hindre ordregiver fra at have et ubetinget frit valg ved evalueringen, men også (2) at sikre tilbudsgivernes grundlag for at vurdere deres interesse i at bruge ressourcer på udarbejdelse af tilbud og optimering af tilbud, og (3) at sikre tilbudsgivernes adgang til at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering.
Klagenævnet tog udgangspunkt i, at Region Midtjylland havde oplyst, at der ville blive anvendt en lineær pointmodel, at maksimumpoint ville blive givet til tilbudsgiveren med laveste pris, og at 0 point ville blive givet til det tilbud, der lå ”xx %” over tilbuddet med den laveste pris. Det var i øvrigt oplyst, at der ved fastsættelsen af procentsatsen, som ville blive benyttet til at beregne nulpunktet, ville blive taget højde for det forventede prisniveau samt for spredningen i de faktisk indkomne priser, justeret for eventuelle unormalt høje eller lave priser.
På baggrund heraf udtalte Klagenævnet, at hældningsgraden på den lineære pointmodel først kunne fastlægges, når Region Midtjylland havde modtaget tilbuddene, og dermed ikke kunne være oplyst i udbudsbetingelserne. Klagenævnet fandt, at den i udbudsmaterialet angivne evalueringsmetode udgjorde en beskrivelse af den systematik, som Region Midtjylland ville benytte ved tilbudsevalueringen i overensstemmelse med lovbemærkningerne. Klagenævnet fandt desuden, at regionen havde overholdt formålene oplistet i lovbemærkningen, idet (1) evalueringsmetoden ikke gav Region Midtjylland frit valg ved evalueringen, da de fastsatte vægtninger skulle overholdes og den beskrevne lineære pointmodel anvendes. (2) En oplyst hældningsgrad ville i sig selv ikke have givet tilbudsgiverne et bedre grundlag for at vurdere, om de ønskede at afgive tilbud. Klagenævnet udtalte hertil, at ”Ved økonomiske underkriterier må udgangspunktet for enhver tilbudsgiver i øvrigt utvivlsomt være, at det er afgørende ikke at afgive for dyrt et tilbud.” (3) Tilbudsgiverne havde fuldt ud kunnet kontrollere regionens overholdelse af den fastlagte evalueringsmetode.
På baggrund heraf fandt Klagenævnet ikke, at der i udbudslovens § 160, stk. 1, er hjemmel til at stille krav om oplysning af hældningsgraden på den lineære pointmodel i udbudsmaterialet. Regionen havde i tilstrækkelig grad oplyst i udbudsmaterialet, hvorledes tilbudsevalueringen ville ske.
DLA Piper kommentar:
Klagenævnets kendelse indebærer en betydeligt mere begrænset anvendelighed af udbudslovens § 160, stk. 1, end hidtil antaget af formentlig ganske mange udbudspraktikere. Hvis ikke hældningen på en lineær pointskala skal oplyses på forhånd er døren stadig åben for, at hældningen kan fastsættes ud fra saglige – men også usaglige – overvejelser, når tilbuddene er indkommet. Tilsvarende frihed vil gælde på andre forhold i relation til tilbudsevaluering, herunder kvalitative bedømmelser. Det har næppe været hensigten med bestemmelsen. KFST oplyser i en pressemeddelelse, at styrelsen tager kendelsen til efterretning. Reelt er der tale om et ganske markant nederlag for styrelsen i en principielt vigtig sag. Indholdet af § 160, stk. 1 er nu mere uklart end nogensinde før.
Foto Thorkil Høeg, DLA Piper
