Klagefrist og saglighed

ANNULLATION AF UDBUD – KLAGEFRIST og SAGLIGHEDSVURDERING

Ifølge en kendelse af 5. april 2019 fra Klagenævnet for Udbud er der ikke en frist for klager over annullerede udbud i udbudsreglerne. Derudover påvises det igen, at grænserne for, hvornår en annullation vil være saglig, fortsat er brede.

Af advokat Cecilie Ørgaard Hald og partner Thomas Thorup Larsen

                          

Faktum

I marts 2018 udbød tre kommuner en fireårig kontrakt om drift af kommunernes hjælpemiddeldepot.

Ved tilbudsfristens udløb var der modtaget tilbud fra fire virksomheder, hvoraf én tilbudsgivers samlede evalueringstekniske pris lå et stykke under de andre tilbudsgiveres samlede evalueringstekniske priser.

De tre kommuner konstaterede i forbindelse med gennemgangen af de modtagne priser, at der ville opstå en betydelig merudgift for samtlige kommuner, såfremt kontrakten blev tildelt – dette var tilfældet, selv hvis tildelingen skete til den billigste tilbudsgiver. Herudover blev der italesat en risiko i forhold til, at den billigste leverandørs ry for løbende at opkræve vederlag for tillægsydelser.

De tre kommuner valgte at annullere udbuddet med begrundelsen:

“…at de indkomne tilbud vil medføre en væsentlig øget omkostning for udbyders drift af hjælpemiddelsdepot. (…)

I forlængelse heraf har udbyder taget beslutning om at annullere udbuddet, og igangsætte hjemtagning af hjælpemiddelsdepot til egen drift.”

Dette blev bekendtgjort i EU-tidende den 23. maj 2018.

Omkring fem måneder efter annullationen af udbuddet indbragte den klageberettigede organisation Dansk Erhverv sagen for Klagenævnet for Udbud blandt andet med påstand om, at annullationen af udbuddet var sket på et usagligt grundlag.

De tre kommuner nedlagde afvisningspåstand i forhold til samtlige klagepunkter, herunder at klagen ikke er indbragt indenfor de 45 dage, der gælder fra offentliggørelse af en bekendtgørelse om indgået kontrakt, jf. udbudslovens § 7, stk. 2.

Klagenævnet udtaler

Indledningsvist påpeger Klagenævnet for Udbud i forhold til afvisningspåstanden, at

“Efter ordlyden af bestemmelsen […] løber fristen alene, hvis der er indgået en kontrakt. […]

Den frist, som fastsættes i bestemmelsen, findes derfor ikke anvendelse, og klagen er dermed ikke for sent indgivet.”

Dernæst forsætter klagenævnet i forhold til vurdering af selve sagen (vores understregninger):

“Sagen for klagenævnet angår herefter navnlig, om den anførte begrundelse for at annullere udbuddet var korrekt, eller om der – som anført af Dansk Erhverv – reelt er tale om en skinbegrundelse, der dækker over usaglige hensyn, herunder særligt en usaglig modvilje hos kommunerne mod den tilbudsgiver, der havde afgivet det billigste tilbud […]

En annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt. Bevisbyrden for, at der foreligger sådanne usaglige hensyn, påhviler Dansk Erhverv.

Den anførte begrundelse om, at de indkomne tilbud må forventes at medføre væsentligt øgede udgifter, er efter sit pålydende saglig i relation til kommunernes beslutning om at annullere udbuddet. Det bemærkes herved, at der i relation til annullation af udbuddet ville have kunnet været mange andre saglige begrundelser; f.eks. ville det have været sagligt, hvis kommunerne havde ændret politisk opfattelse, således at man på den baggrund i stedet ønskede at hjemtage opgaven til egen drift.

Med kommunernes begrundelse og de nedlagte påstande, er spørgsmålet imidlertid, om der er grundlag for at tilsidesætte kommunernes vurdering af, at en aftale på grundlag af udbuddet ville medføre merudgifter […]

Uanset at dette grundlag forekommer spinkelt, er der ikke – heller ikke i lyset af de senere fremlagte oplysninger, som der ikke er grundlag for at tilsidesætte – grundlag for at fastslå, at kommunernes skøn over de forventede udgifter, såfremt der på grundlag af udbuddet ville blive indgået kontrakt om drift af hjælpemiddeldepotet, hvilede på et mangelfuldt grundlag af betydning for resultatet.”

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er interessant, fordi klagenævnet i sin afgørelse vurderer, at der ikke gælder en ultimativ klagefrist for indgivelsen af klager over annullerede udbud.

Konkret havde de tre kommuner argumenteret for, at offentliggørelse af annullationen ved anvendelse af bekendtgørelse om indgået kontrakt måtte indebære, at klagefristen i udbudslovens § 7, stk. 2, fandt anvendelse.

Argumentationen afviser klagenævnet dog klart, idet klagefristen efter udbudslovens ordlyd og forarbejderne hertil alene igangsættes af en bekendtgørelse om en egentlig indgået kontrakt, fordi man her ser et beskyttelseshensyn i forhold til ordregiver og den udvalgte kontraktpart.

Samme beskyttelseshensyn er ikke gældende, når et udbud alene annulleres. Konkret medfører det, at ordregivere vil kunne blive mødt med klager over deres annullerede udbud uden nogen former for tidsbegrænsninger.

Som ordregiver bør man næppe frygte sådanne klager – heller ikke lang tid efter annullationen på grund af den meget svære bevisbyrde. Skulle der undtagelsesvis være tale om en klar usaglig annullation, måske endda efter tildeling af kontrakt har været meddelt, kan det i teorien dog ikke udelukkes, at en ordregiver lang tid efter annullationen kan blive mødt med begrundet klage og pålagt erstatning af den negative kontraktsinteresse eller måske endda den positive opfyldelsesinteresse til den part, som i princippet havde vundet, og som usagligt blev frataget muligheden for at gennemføre kontrakten.

I den anden del af kendelsen er det væsentligt at medtage, at klagenævnet i sin afgørelse pålægger klager bevisbyrden for, hvorvidt der er tale om en saglig begrundelse.

Klager havde ikke løftet bevisbyrden for, at begrundelsen for annullationen var en såkaldt skinbegrundelse, og dermed var udtryk for et fravalg af den billigste tilbudsgiver.

Ovenstående var tilfældet, uanset at klagenævnet i sin udtalelse angiver, at annullationen vejer på et “spinkelt grundlag“, men det er således tilstrækkeligt, at begrundelsen “… efter sit pålydende [er] saglig“.

I kendelsen angiver klagenævnet, at de tre kommuner kunne have brugt en række andre begrundelser for annullationen, der ville være tilstrækkelige – herunder at opgaven af politiske årsager blev hjemtaget.

Henset til kommunernes argumentation vælger klagenævnet imidlertid alene at fokusere på, om argumentationen om merudgifter kunne bære kommunens påstand, og havde dette beviseligt ikke været tilfældet, ville kendelsen formentligt have været en anden.

Som ordregiver står man i denne slags sager derfor formentligt bedre stillet ved at fremkomme med mere end bare én begrundelse, fordi klagenævnet forventeligt altid vil afgøre klagen til ordregivers fordel, hvis bare én af de oplistede grunde ikke kan anses som usaglig.