Interessekonflikter– hvor går grænsen?

Klagenævnet afviser en klage over en interessekonflikt, da den pågældende overlæge, der havde tilknytning til både ordregiver og vindende tilbudsgiver, ikke befandt sig i et afhængighedsforhold til tilbudsgiver. 

Af stud.jur. Jacob Roland og advokat Cecilie Hald Andersen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

Amgros I/S – interessentskab bestående af de fem danske regioner – udbød tre rammeaftaler om køb af knoglecement til operationer.

Tilbudsgiveren Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbH (herefter “Viking Medical”) blev erklæret ukonditionsmæssig, da deres tilbud ikke overholdt et mindstekrav. Viking Medical indgav en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at den vindende tilbudsgiver, Zimmer Biomet, burde være udelukket fra deltagelse i udbuddet, da en overlæge, som var tilknyttet til både Amgros I/S og Zimmer Biomet, måtte anses som inhabil.

Overlægen var hos Amgros I/S en del af en brugergruppe bestående af 12 medlemmer. Brugergruppen havde deltaget i udarbejdelsen af kravspecifikationen, fastsættelse af tildelings- og underkriterier samt evaluering af tilbud. Hos Zimmer Biomet var overlægen leder af kliniske forsøg – også kaldet “principal investigator”. Overlægen modtog dog ikke vederlag eller surrogat i forbindelse med sin tilknytning til Zimmer Biomet. Desuden var overlægens tilknytning til Zimmer Biomet anmeldt til Lægemiddelstyrelsen og godkendt af Sundhedsstyrelsen.

Klagenævnet udtaler

Indledningsvist fastslår Klagenævnet, at det er ubestridt, at overlægen har været en del af brugergruppen hos Amgros og samtidig været “principal investigator” for Zimmer Biomet uden dog at modtage vederlag herfor.

Klagenævnet lægger i forhold til vurderingen af inhabiliteten vægt på, at

“»efter en vurdering af, om der er nærliggende risiko for, at den pågældende ordinationsmønster i væsentlig grad kan påvirkes her, eller om tilknytning findes uforenelig med den pågældendes virksomhed som læge mv.« Ved at meddele tilladelse har sundhedsmyndighederne således vurderet, at der konkret ikke foreligger en sådan risiko. (…) Der er herefter ikke grundlag for at antage, at relationen mellem [overlægen] Arne Borgwardt og Zimmer Biomet har adskilt sig fra, hvad der kan betegnes som et almindeligt professionelt samarbejde, der som udgangspunkt ikke medfører afhængighed mellem lægen og virksomheden.”

Tillige lægger Klagenævnet vægt på, at overlægen

“har bistået Amgros I/S som 1 ud af 12 brugergruppemedlemmer. (…) På denne baggrund og efter det i øvrigt foreliggende er der ikke grundlag for at antage, at Arne Borgwardt befandt sig i et afhængighedsforhold i relation til Zimmer Biomet, at Zimmer Biomet af denne grund havde en særlige konkurrencemæssig fordel under udbuddet eller at Arne Borgwardts deltagelse i brugergruppen har indebåret en reel risiko for konkurrencefordrejning.”

Bird & Birds kommentar

En interessekonflikt defineres i udbudsloven som en situation, hvor en person hos en ordregiver, som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare.

I den konkrete sag havde overlægen en klar tilknytning til ordregiver, idet overlægen havde været involveret i forberedelsen og udformningen af udbudsmaterialet samt evaluering af tilbuddene. Ligesom der var en klar tilknytning til tilbudsgiveren i form af en stilling som “principal investigator”, hvilket var anmeldt og tilladt hos sundhedsmyndighederne. Overlægens dobbeltrolle var således ubestridt i sagen, hvorefter klagenævnet skulle tages stilling til, hvorvidt rollen var egnet til at påvirke udbuddets udfald, og forholdene derved var egnede til at forrykke konkurrencen mellem de forskellige tilbudsgivere.

Klagenævnet lægger i sine præmisser vægt på, at overlægen ikke var konsulent, men alene “principal investigator” hos Zimmer Biomet, at overlægens tilknytning var godkendt hos sundhedsmyndighederne, at der ikke var modtaget nogen form for vederlag eller surrogat herfor, samt at overlægen var 1 ud af 12 medlemmer i brugergruppen.

På den baggrund fandt klagenævnet således, at der ikke var en relation mellem overlægen og den vindende tilbudsgiver, der adskilte sig fra, hvad der måtte anses som en “almindeligt professionelt samarbejde” og der ikke var risiko for en konkurrencefordrejning som følge heraf.

Hvis man kigger på definitionen af interessekonflikter sort på hvidt, så er det et krav, at der skal være en interesse, der kan bringe den pågældende upartiskhed og uafhængighed i fare.

Rollen som “investigator” er i sundhedsstyrelsens vejledning på området angivet som, at man ved gennemførelse af kliniske forsøg er ansvarlig for den praktiske gennemførelse af forsøg på forsøgscenteret, samt at “Sponsor og investigator har i den forbindelse et samarbejde, hvor investigator i henhold til reglerne om kliniske forsøg har en række særlige forpligtelser i forhold til sponsor og udførelsen af sponsors forsøg. Der er tale om en tæt og længerevarende tilknytning mellem sponsor og investigator.“

Den tilknyttede overlæge udfører og er ansvarlig for forsøg hos tilbudsgiveren. Ligesom overlægen har en række særlige forpligtelser overfor virksomheden. Uanset at der er tale om et professionelt samarbejde, så er det svært at forstille sig, at overlægen ikke har en form for interesse i den konkrete virksomhed, der kan “bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed (…) i fare“. I den konkrete sag fandt klagenævnet, at der ikke var et tilstrækkeligt afhængighedsforhold, men spørgsmålet er, om konkurrencen havde været mere lige mellem tilbudsgiverne, såfremt overlægen ikke havde været med i brugergruppen, da personlige interesser er svære at udviske fuldstændigt – under alle omstændigheder i forhold til evalueringen af tilbuddene.

 

Det er klar udbudsretlig praksis, at der i sager om interessekonflikter gennemføres en konkret vurdering i den pågældende situation. Det må derfor klart anbefales, at man som ordregiver i forbindelse med tilrettelæggelsen af et udbud overvejer og vurderer den mest hensigtsmæssige sammensætning af sin projektorganisation, så denne sammensætning ikke giver anledning til tvivl om habiliteten og en efterfølgende risiko for behandling i klagenævnet om eventuelle afhængigheder og/eller modsatrettede hensyn hos en eller flere projektdeltagere.