Hypotetisk beregning uanvendelig i e-Boks sag

Hypotetisk beregningseksempel kunne ikke tilsidesætte forskelsmodellen

Klagenævnet for Udbud har i den seneste sag om Digital Post fastslået, at et rent hypotetisk beregningseksempel ikke kunne tilsidesætte forskelsmodellen. Vi kan på baggrund af klagenævnets kendelse af 2. oktober 2019 konkludere, at hvis modellen er egnet i det konkrete udbud, kan en hypotetisk “outlier” ikke bruges til at få modellen tilsidesat. Især ikke, hvis den hypotetiske “outlier” reelt er et unormalt lavt tilbud.

Af    Advokat Fie Rooed og Advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Advokat Fie Rooed

Advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen

Digitaliseringsstyrelsens udbud af Digital Post

Digitaliseringsstyrelsens udbud af Digital Post er endnu et kapitel i historien om, at flere store it-udbud må aflyses og gå om – nogle gange af flere omgange. Kontrakten havde oprindeligt været udbudt tilbage i november 2017, men Digitaliseringsstyrelsen havde annulleret udbuddet, fordi der var konstateret unøjagtigheder og forbehold, som såede tvivl om tilbuddenes konditionsmæssighed.

Digitaliseringsstyrelsen udbød herefter i januar 2019 en kontrakt om udvikling, herunder konvertering, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af Digital Post. Dette udbud blev oprindelig iværksat som et offentligt udbud, men overgik senere til et udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, da Digitaliseringsstyrelsen igen ved udløbet af tilbudsfristen havde modtaget to tilbud og herefter måtte indse, at ingen af tilbuddene var konditionsmæssige.

e-Boks, som endte med at tabe udbuddet, indgav klage og gjorde blandt andet gældende, at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, fordi den anvendte forskelsmodel faktisk kunne udpege flere forskellige tilbud som det økonomisk mest fordelagtige. e-Boks havde opstillet et beregningseksempel, der illustrerede, hvordan modellen kunne føre til modstridende resultater.

Klagenævnets kendelse af 2. oktober 2019

e-Boks bestred ikke, at evalueringen var blevet gennemført i overensstemmelse med den evalueringsmodel, der var beskrevet i udbudsmaterialet. Det fremgik klart af udbudsmaterialet, at Digitaliseringsstyrelsen ville benytte forskelsmodellen, som i øvrigt var uddybende beskrevet med de sædvanlige beregningseksempler. Digitaliseringsstyrelsen havde altså udførligt “sagt, hvad man ville gøre” – og havde til punkt og prikke “gjort, som man havde sagt”.

e-Boks valgte at bestride egnetheden af selve forskelsmodellen. e-Boks fremlagde et beregningseksempel, hvor der blev indsat et tredje tilbud – en såkaldt “outlier” med en meget lav pris på 50 mio. kr. holdt op imod e-boks’ pris på ca. 170 mio. kr. og Netcompanys pris på ca. 202 mio. kr. Digitaliseringsstyrelsen gjorde gældende, at dette hypotetiske tilbud på 50 mio. kr. ville være blevet betragtet som unormalt lavt.

e-Boks’ beregningseksempel viste, at en outlier kan få stor betydning for, hvilket resultat forskelsmodellen kommer frem til. Faktisk mente e-Boks at have påvist, at evalueringsmodellen ikke entydigt kunne udpege én vinder, fordi den i det hypotetiske beregningseksempel kom frem til både e-Boks, Netcompany og Tilbudsgiver C som værende tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Klagenævnet fandt ikke, at der var grundlag for at tilsidesætte evalueringsmodellen, da den i det konkrete tilfælde havde været egnet til at identificere det bedste tilbud.

Bird & Birds kommentarer

Klagenævnet blåstemplede forskelsmodellen tilbage i kendelse af 25. januar 2018, CSC Danmark A/S mod Rigspolitiet.

Vi ser en klar tendens i, at forskelsmodellen vinder frem i de store it-udbud. Dette er efter vores opfattelse med god grund. Der er flere fordele ved modellen, herunder at der ikke skal fastsættes sekundære eller tertiære modeller.

Forskelsmodellen fungerer ved at identificere den procentuelle forskel mellem de indkomne tilbud på hhv. pris og kvalitet med henblik på at identificere det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

e-Boks’ hypotetiske eksempel bestod i et at indsætte et tilbud, som Digitaliseringsstyrelsen ville have betragtet som værende unormalt lavt – det forekommer efter vores opfattelse helt åbenlyst, at en sådan pris ikke skal kunne honoreres af forskelsmodellen. Det samme ville i øvrigt være gældende, hvis man indsatte det unormalt lave tilbud på 50 mio. kr. i en lineær pointmodel med den virkning, at spændet ville blive udvidet betragteligt og dermed ville kunne udvande forskellen mellem e-boks og Netcompanys priser.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i deres vejledning om evalueringsmodeller udtrykt en vis skepsis overfor forskelsmodellen med henvisning til, at outliers kan få betydning for modellens resultater, og at det ikke ses at være en velafprøvet og gennemtestet model. Vi er ikke enige heri, idet vi ser modellen anvendt i praksis i flere store udbud på tværs af advokatkontorer og ordregivere – og hvor modellen anvendes med succes.

Vores erfaring er, at man som ordregiver skal være opmærksom på følgende:

• Forskelsmodellen identificerer tilbuddet med det bedste forhold i mellem pris og kvalitet baseret på: den vægtede procentforskel for kvalitet sammenholdt med den vægtede procentforskel for pris.
• Hvis et tilbud er 10 % bedre på kvalitet og kun 8 % dyrere, så udgør dette tilbud altså det bedste forhold mellem pris og kvalitet
• Det er ikke sikkert, at tilbuddet med den højeste kvalitet er det bedste forhold mellem pris og kvalitet – principielt kan det bedste forhold ligge med 3,5 i kvalitet og med en meget skarp pris.
• Derfor skal ordregivere sikre sig: 1) at det bliver tydeliggjort for tilbudsgiverne, hvor det forventede pris/kvalitetsniveau ligger og 2) at vægtningen af kvalitet ikke er sat for lavt.

Med klagenævnets kendelse af 2. oktober 2019 i den spændende sag om Digital Post har vi nu endnu en kendelse at føje til den sparsomme praksis om forskelsmodellen. Med denne kendelse er det nu klart, at der skal mere end et hypotetisk beregningseksempel med en unormalt lav pris til for at få underkendt forskelsmodellen. Heldigvis for det.