Fleksible udbudsformer

Hvordan bruges de fleksible udbudsformer bedst?

Et nyt analysenotat fra Dansk Erhverv om offentlige myndigheders brug af fleksible udbudsformer konkluderer, at de fleksible udbudsformer bliver anvendt i et meget begrænset omgang. Analysen er udarbejdet på baggrund af nye tal fra Udbudsvagten A/S.

Af partner Peter Dann Jørgensen og advokatfuldmægtig Maria Matzen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

 

For præcist 2 år siden udgav Dansk Erhverv en artikel af 9. august 2016, hvor effekten af den nye udbudslov, der trådte i kraft den 1. januar 2016, blev omtalt som “særdeles skuffende”. Udbudsloven skulle gøre det lettere for offentlige myndigheder at have dialog med de private virksomheder. På daværende tidspunkt, et halvt år efter udbudslovens ikrafttræden, var brugen af de fleksible udbudsformer steget til knap 5 procent fra cirka 1 procent for samme periode året forinden.

De private virksomheder havde store forventninger til brugen af de fleksible udbudsformer, der betegnes som konkurrencepræget dialog, udbud med forhandling samt innovationspartnerskaber – altså de udbudsformer, hvor det er muligt for de offentlige myndigheder at have en højere grad af dialog med tilbudsgiverne, forinden den konkrete kontrakt indgås. For Dansk Erhverv skal niveauet ligge på omkring 25 procent, før brugen af de fleksible udbudsformer vurderes tilfredsstillende.

De nye tal indfrier derfor ikke Dansk Erhvervs ønske om, at 25 procent af gennemførte udbudsforretninger er med anvendelse af de fleksible udbudsformer. Dog ser udviklingen ud til at gå i retning af, at de fleksible udbudsformer anvendes i højere grad end tidligere. Særligt udbud med forhandling har en fremgang fra 3,3 procent i 1. halvår 2016 til i 7,1 procent i 2. halvår 2017. Det er mere end en fordobling i brugen af denne udbudsform, hvilket er en positiv fremgang.

 

Hvad viser tallene?

Hvorvidt udviklingen er tilfredsstillende, eller om niveauet berettiget burde ligge højere, kræver en nærmere indsigt i de bagvedliggende anskaffelser og indkøb.

Tallene fra Udbudsvagten A/S mangler oplysning eller kategorisering af kontrakternes værdi. Tallene referer til antal udbud og er ikke koblet til økonomien forbundet med de samlede indkøb. Derfor fremgår det ikke, om det reelt er en højere procentvis andel af de samlede investeringer i kroner og ører. Herved forstået, at både ordregivere samt private virksomheder forventeligt investerer mere økonomi og tid i udbudsforretninger forbundet med større kontrakter.

Desuden angiver tallene intet om anskaffelsernes egnethed til at blive indkøbt efter en fleksibel udbudsform. Kompleksiteten i anskaffelsen har afgørende betydning for, hvilken udbudsform ordregiver vælger. Det er en helt grundlæggende forudsætning, at den konkrete anskaffelse skal opfylde kriterierne for brugen af disse fleksible udbudsformer, da disse i henhold til udbudsloven ikke kan anvendes ved standard indkøb/hyldevarer.

Selvom at tallene ikke giver ovenstående indsigter, er den omtale og det fokus, som det nye analysenotat giver, brugbart i forhold til at italesætte de gode erfaringer, som de fleksible udbudsformer har givet i løbet af de første par år med udbudsloven.

Hvorfor skal de fleksible udbudsformer i højere grad bruges?

Argumenterne for at skulle bruge de fleksible udbudsformer er mange.

Hos Bird & Bird har vi uden undtagelse kun haft gode erfaringer med brugen af udbud med forhandling. For mange ordregivere, som muligvis ikke til dagligt sidder med udbudsforretninger, oplever vi dog, at det kræver lidt mod at anvende udbudsformer, som er anderledes end de former, som ordregiverne har brugt i mange år.

Tidspres er et andet forhold, som de fleksible udbudsformer er udfordret af, fordi der sjældent er tid til en længere dialog med tilbudsgiverne.

Disse forhold bør dog ikke fraholde ordregivere fra at anvende de fleksible udbudsformer, da en eventuel forhandling eller dialog kan tilpasses præcist til det konkrete udbud, både i kompleksitet og i den tidsmæssige udstrækning.

Dialogen med tilbudsgiverne, herunder muligheden for at tilbudsgiverne efter en drøftelse med ordregiveren kan tilpasse deres tilbud til nøjagtigt ordregiverens behov, giver langt bedre tilbud og konkurrence. At opnå disse resultater behøver hverken at kræve længere drøftelser eller komplekse forhandlingsmøder, men virkningen af en relativt lille tidsmæssig investering kan være stor.

Erfaringsmæssigt har de fleksible udbudsformer mindsket risikoen for misforståelser, herunder modtagelse af ukonditionsmæssige tilbud, netop fordi ordregiver har mulighed for at have dialogen med markedet. I disse situationer kan adgangen til forhandling med netop ukonditionsmæssige tilbud have en afgørende betydning for tiden netop for at sikre, at udbudsforretningen ikke skal starte forfra.

Desuden bliver ordregivere under udbudsprocessen klogere på markedets muligheder og kan tilpasse sine behov alt efter udbudsformen.

Hvornår får vi udnyttet de fleksible udbudsformers fulde potentiale?

Hos Bird & Bird tror vi på, at der fortsat er utrolig meget uudnyttet potentiale og mange muligheder i de fleksible udbudsformer – særligt udbud med forhandling. Men hvornår de fleksible udbudsformer får udnyttet sit fulde potentiale er svært at svare på.

På flere kurser hen over året vil advokat og partner hos Bird & Bird, Thomas Thorup Larsen, give et grundigt indblik i forhandlingsmulighederne.

På kurserne vil de juridiske regelsæt blive sat i relation til praktiske eksempler, så det er muligt at relatere disse til det daglige arbejde.

Desuden taler partner hos Bird & Bird, Peter Dann Jørgensen, om “Forhandling – praktisk tilgang til processen” på IKA Indkøbsjuras konference den 29. august 2018. Konferencen er en årlig begivenhed, hvor der vil være rig mulighed for sparring og drøftelser vedrørende deltagernes erfaring med de fleksible udbudsformer.