Bird & Bird om kendelse/Egedal-EG

Klagenævnet har endnu en gang givet en ordregiver en ”bøde” og forlangt en indgået kontrakt ophævet.

 Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 19. august 2020 annulleret en direkte tildeling af en kontrakt, baseret på SKI-rammeaftale 02.19. Klagenævnet kender tillige kontrakten for uden virkning og tillægger en økonomisk sanktion på 90.000 kr. til ordregiver.

Af Advokat Mikkel Taanum og Advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird

Sagens faktum

Egedal Kommune (herefter ”Ordregiver”) tildelte under SKI rammeaftalen ”02.19 Saas-Cloud” en kontrakt om indkøb af et nyt løn- og personalesystem. Kontrakten blev tildelt direkte til KMD A/S (’KMD’).

Indkøb på Rammeaftalen skulle som hovedregel ske som direkte tildeling eller i særlige tilfælde, efter mini-udbud. Ordregiver havde ikke mulighed for at vælge tildelingsmetoden frit, men skulle følge tildelingsproceduren i Rammeaftalen, hvorefter Ordregiver skulle opgøre sit behov via en FORM og STORM analyse. Hvis der kun var én enkelt leverandør, der kunne opfylde Ordregivers behov, kunne kontrakten tildeles ved direkte tildeling. Ordregiver var forpligtet til at opgøre sit indkøbsbehov på et sagligt og objektivt grundlag.

Samme dato, som kontrakten blev underskrevet, indgik KMD og Ordregiver en tillægsaftale, hvorefter prisen blev sænket med ca. 75 % fra ca. 37 mio. kr. til ca. 9 mio. kr.

Klager, der var den tidligere leverandør, og som forud for den direkte tildeling havde været i dialog med Ordregiver om, at indkøbet skulle ske som et mini-udbud, gjorde gældende, at ordregiver havde opgjort sit indkøbsbehov i FORM og STORM således, at det reelt kun var KMD, der kunne levere løsningen.

Derudover gjorde Klager gældende, at den direkte tildeling af kontrakten var sket efter forudgående prisforhandlinger mellem Ordregiver og KMD, og altså ikke på grundlag af Rammeaftalens bestemmelser og objektive kriterier, som udbudsloven § 99, stk. 1 ellers tilsiger. Klager gjorde videre gældende, at Klagenævnet skulle erklære kontrakten mellem Ordregiver og KMD for uden virkning.

Ordregiver gjorde gældende, at der gennem hele processen var handlet i overensstemmelse med Rammeaftalens bestemmelser, herunder at Ordregiver sagligt og objektivt havde opgjort sit indkøbsbehov, der medførte, at alene én leverandør opfyldte Ordregivers behov. Ordregiver anførte desuden, at der ikke var gennemført forhandlinger med KMD forud for tildeling af kontrakten, men at KMD efter indgåelsen af kontrakten, frivilligt havde sænket prisen væsentligt.

 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at bevisbyrden var blevet løftet for, at der havde fundet forhandlinger sted mellem Ordregiver og KMD forud for tildeling af kontrakten. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at sagens oplysninger dokumenterede, at prisreduktionen var blevet forhandlet forud for kontraktindgåelsen. I øvrigt fandt Klagenævnet, at det klart havde formodningen imod sig, at der kunne ske forhandling og aftale om en prisreduktion på ca. 75 % af kontraktens værdi på én dag.

Dernæst fandt Klagenævnet, at en individuel prisnedsættelse fra KMD’s side ville bidrage til, at Ordregiver ville være mere tilbøjelig til at undlade at gøre brug af sin ret til at opsige kontrakten med de aftalte 90 dages varsel. Dette fandt Klagenævnet udgjorde en fordel for KMD, hvilket blev understøttet af, at Ordregiver havde oplyst, at det var et klart incitament for KMD at sikre fastholdelse af Ordregiver som kunde. Klagenævnet fastslog derfor, at den ændrede brug af Rammeaftalen med den individuelle prisforhandling og prisnedsættelse udgjorde en ændring af grundlæggende elementer samt at ændringen udgjorde en fordel for både Ordregiver og for KMD.

Klagenævnet tog herefter Klagers påstand til følge, og erklærede kontrakten og tillægskontrakten om prisreduktionen for uden virkning fra og med 1. januar 2021. Derudover fastsatte Klagenævnet en økonomisk sanktion på 90.000 kr.

 

Bird & Birds kommentarer

Indkøb af IT-systemer – i hvert fald i de situationer hvor der ikke er tale om hyldevarer, som det var tilfældet i den konkrete sag – baserer sig i meget høj grad på en kravspecifikation, der afspejler de behov, som en ordregiver har til IT-systemet. Det er Bird & Birds erfaring, at udarbejdelsen af en sådan kravspecifikation ikke altid egner sig til at blive foretaget ved afkrydsning af foruddefinerede kategorier, så ordregivers behov skal formuleres, så det passer ned i en eller flere foruddefinerede kategorier. En sådan ”Kravspecifikation ved afkrydsning” giver efter vores erfaring ikke altid det bedste resultat. Der kan naturligvis være forhold, der gør, at det alligevel er den bedste løsning for en ordregiver og i de situationer, bør kendelsen holdes særligt for øje.

Dertil kommer, at man som ordregiver, særligt hvis man har været i dialog med de potentielle tilbudsgivere, skal være meget forsigtig ved definitionen af ens behov under 02.19 – altså ved udarbejdelsen af FORM/STORM, og ændringer undervejs – som det tilsyneladende skete i den konkrete sag – vil naturligvis afstedkomme berettiget tvivl, om ændringernes karakter og baggrund, uanset, at disse måtte være båret af saglige hensyn.

I situationer som den i klagen, kan det næppe overraske, at Klagenævnet finder, at der har været foretaget en ulovlig forhandling – at en privat virksomhed, efter den har indgået en kontrakt, hvor den vil modtage 37 mio. kr. af egen drift skulle give – uden der var nogen grund til det – et afslag på 75 % virker helt urealistisk. Selvfølgelig har den prisnedsættelse været forudsat ved indgåelsen af kontrakten og selvfølgelig har den været forhandlet mellem parterne forud for indgåelsen af kontrakten.

Alle ordregivere, der overvejer, er i gang med eller lige har foretaget en direkte tildeling via 02.19, gør klogt i at nærlæse kendelsen og vurdere, om forløbet frem til tildelingen, kan tåle en granskning af Klagenævnet, for det må forventes, at kendelsen vil få en række forbigåede leverandører til at undersøge forløbet op til de direkte tildelinger, der utvivlsomt er sket via 02.19, og som de ikke har været en del af.

Nedenfor: Advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen og Advokat Mikkel Taanum, Bird & Bird