Bird & Bird om COVID-19, ny aftale

COVID-19: Ny aftale mellem KL og regeringen

KL og regeringen har indgået en aftale om en række tiltag, der skal være med til at understøtte økonomien og hjælpe danske virksomheder i forbindelse med COVID-19. Vi ser i denne artikel nærmere på nogle af disse tiltag, og særligt hvilken betydning de vil have for udbud af kommunale opgaver.

Af partner Thomas Larsen og advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Aftalen mellem regeringen og KL

Regeringen og KL har den 26. marts 2020 indgået en aftale om en række tiltag, der skal holde hånden under dansk økonomi og hjælpe danske virksomheder i forbindelse med COVID-19. I forlængelse af aftalen har Folketinget den 31. marts 2020 vedtaget et lovforslag, der på et mere overordnet plan giver den nødvendige hjemmel til at indgå aftaler med det anførte indhold.

Aftalen kommer i forlængelse af regeringens COVID-19 initiativer på det statslige område vedrørende offentlige indkøb, og skal give kommunerne og regionerne de samme beføjelser og pligter på indkøbsområdet i forbindelse med COVID-19, som statens institutioner har.

Aftalen indeholder blandt andet følgende elementer:

• Fremrykning af anlægsinvesteringer til 2020 for op til 2,5 mia. kr.
• Mulighed for at udskyde betaling af 2. rate dækningsafgift af forretningsejendomme i 2020 til 2021.
• Fremrykning af betalinger for et beløb op mod 5 mia. kr.

Fremrykning af anlægsinvesteringer

Det første tiltag gør det muligt for kommunerne at fremrykke anlægsinvesteringer, som alligevel skulle være udført i de kommende år. Tiltaget skal blandt andet være med til at understøtte beskæftigelsen.

Muligheden for at fremrykke investeringer skal udnyttes i projekter, der hurtigt kan igangsættes, og som forventes afsluttet i 2020. Fremrykningen af anlægsinvesteringer skal eksempelvis medvirke til energirenoveringen af kommunale bygninger og andre projekter, der kan reducere energiforbruget for kommunerne.

Der må baseret på tiltaget forventes en stigning i antallet af offentlige indkøb på bygge- og anlægsområdet i 2020, men hverken aftalen eller loven fritager imidlertid kommunerne fra at overholde de gældende udbudsretlige regler ved sådanne indkøb.

De gældende tidsfrister i den udbudsretlige lovgivning vil derfor fortsat skulle overholdes, hvorfor det allerede nu kunne være relevant at se på de lovlige muligheder for at reducere fristerne, herunder gennem forhåndsmeddelelser eller udnytte nogle af lovens korte frister, herunder som indført ved starten af 2020 (den nye § 60, stk. 5), hvis man ellers er på et marked, hvor det kan forventes, at leverandørerne vil kunne honorere en sådan kort frist.

Mulighed for udskydning af betaling

Det andet tiltag giver kommunerne mulighed for at udsætte virksomheders betaling af 2. rate dækningsafgift i 2020 til 2021. Regeringen opfordrer i den forbindelse kommunerne til at anvende denne mulighed, hvis det kan medvirke til at afhjælpe likviditetsproblemer hos private virksomheder.

Dækningsafgiften er en ejendomsskat, hvorfor en udsættelse heraf ud fra en udbudsretlig vinkel kan have den positive effekt, at færre tilbudsgivere risikerer at blive fanget af enten den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 135, stk. 3, eller den frivillige i 137, stk. 1, nr. 7 vedrørende ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder vedrørende skatter, afgifter mv.

Udskydelsen af denne skat samt denne udskydelses påvirkning af muligheden for at betale andre skatter vil således alt andet lige betyde, at færre tilbudsgivere vil stå med ubetalt forfalden gæld til det offentlige og dermed have mulighed for at deltage i offentlige indkøbsprocedurer.

Fremrykning af betalinger

Det tredje tiltag betyder, at kommunerne kan fremrykke betalinger for op mod 5 mia. kr., og dette tiltag indeholder også dispensation fra en række bevillingsregler, der har betydning for offentlige indkøb og gælder for såvel kommuner som regioner.

Dispensationen vil give mulighed for, at ordregivere kan forudbetale leverancer frem til 1. juli 2020 med en værdi på højst 1 mio. kr., og at ordregivere kan undlade at gøre misligholdelsesbestemmelser gældende over for leverandører, hvis misligholdelsen kan henføres til COVID-19.

Særligt dette tredje af de udvalgte tiltag synes interessant ud fra en juridisk vinkel, idet man her i nogen grad fraviger det kommunalfuldmagtsretlige princip om, at kommuner er forpligtet til at handle økonomisk forsvarligt i alle dispositioner, og at man ikke må begunstige enkeltpersoner eller -virksomheder. Samme princip gælder for regionerne.

Under normale omstændigheder ville en leverandørs økonomiske vanskeligheder således ikke – nærmere tværtimod – kunne begrunde en forudbetaling af denne leverandørs ydelse, da dette for det første må anses som en begunstigelse af denne ene virksomhed og for det andet, da en forudbetaling med en således indbygget usikkerhed anses for at være i strid med reglerne om økonomisk forsvarlig forvaltning.

Med det nye tiltag åbner man op for, at ordregivere op til den anførte beløbsgrænse vil kunne forudbetale til en leverandør med en svag økonomi.

Selv om det for de fleste offentlige myndigheder her ville være naturligt og et udtryk for sund forvaltning at bede om en eller anden form for sikkerhed for det forudbetalte beløb, har det næppe været intentionen med det nye tiltag at pålægge de private yderligere økonomiske byrder.

Det må således nok formodes, at den forudbetaling, som regeringen, KL og Danske Regioner nu er blevet enige om at tillade, afspejler, at offentlige ordregivere af hensyn til de private virksomheders situation skal foretage en sådan forudbetaling inden for den anførte beløbsgrænse uden sikkerhedsnet, og at ordregivere derfor i den kommende tid kan påtage sig en del af den økonomiske risiko forbundet med leverancen og leverandørernes økonomiske evne til at gennemføre kontrakten.

På samme måde følger det af de sædvanlige kommunale/regionale grundsætninger, at man er forpligtet til at gøre eventuelle kontraktuelle misligholdelsesbeføjelser gældende, hvis en leverandør ikke lever op til sine kontraktlige forpligtelser.

Aftalen giver imidlertid ordregivere hjemmel til at undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, i det omfang leverandørens misligholdelse kan henføres til COVID-19.

Denne mulighed vil dog kun være relevant at anvende i situationer, hvor det vurderes, at COVID-19 elementet ikke udgør en egentlig force majeure-situation, da force majeure i udgangspunktet fritager en part for dennes forpligtelser efter aftalen og ikke berettiger kontraktparten til at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende.

De fleste standardkontrakter, f.eks. AB-kontrakterne, indeholder en sådan force majeure-klausul, og finder en sådan klausul anvendelse, behøver leverandøren altså ikke det nye tiltag for at slippe for at blive ramt af misligholdelsesbeføjelser, allerede fordi der i dette tilfælde ikke foreligger misligholdelse.

Tiltaget er altså ment som en hjælp til leverandørerne i de tilfælde, hvor en eventuel force majeure-klausul eller lignende regulering ikke finder anvendelse, og hvor den offentlige ordregiver som udgangspunkt har muligheden for at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, herunder fx krav på erstatning, dækningskøb og hel eller delvis ophævelse.

Det følger af bemærkningerne til lovforslaget, at det er en forudsætning for at undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, at ordregiver ikke er udbudsretligt forpligtet hertil, men kommer desværre ikke nærmere ind på, hvad dette indebærer.

Utvivlsomt tænkes der her på den situation, at en ordregivers fravalg af en sanktion i sig selv må anses som en grundlæggende ændring af kontrakten, som medfører pligt for ordregiver til at gennemføre et fornyet udbud.

Dette er dog ikke et særligt håndgribeligt værktøj, så ud fra en sædvanlig udbudsretlig forståelse vil man nok blive nødt til at se på, om den pågældende beføjelse har spillet en afgørende rolle, jf. principperne i udbudslovens § 178, herunder om beføjelsen følger af almindelig dansk ret, eller om den, f.eks. en bodsbestemmelse, er udtryk for et særligt vilkår, som er blevet udbudt og i dette tilfælde, om dette vilkår har været særligt hårdt eller på anden måde må anses som en udslagsgivende faktor under udbuddet.

Følger beføjelsen af almindelig dansk ret vil der næppe være et udbudsretligt krav om at gøre beføjelsen gældende, selvom det som anført kunne følge de ellers gældende kommunalretlige principper, og det samme må formentligt gælde en bodsbestemmelse, som må anses som sædvanlig og ikke har været særskilt problematiseret under udbudsprocessen.

Overordnet set vil det således være udbudslovens § 178 ff., som finder anvendelse for vurderingen af, om fravalget af at gøre eksempelvis en bod gældende kan holdes inden for den sædvanlige ændringsadgang.

Klagenævnet for Udbud har ikke ofte haft lejlighed til at forholde sig til, om manglende anvendelse af misligholdelsesbeføjelser i sig selv må anses som en væsentlig ændring af en udbudt kontrakt, men man kan jo håbe, at klagenævnet i de sager, som eventuelt måtte opstå som følge af det nye tiltag, vil være imødekommende over for de ordregivere, som her udnytter en hjemmel, som er sat i verden for at få produktiviteten tilbage på sporet.

Præcis hvad der ligger i betingelsen om, at “leverandørens misligholdelse kan henføres til covid-19-situationen” er heller ikke særskilt uddybet i forslaget, men det fremgår dog, at der ikke vil blive stillet krav om, at ordregiver skal dokumentere overholdelse af de nye regler, herunder dokumentere at misligholdelse er begrundet i COVID-19-situationen.

Da baggrunden for misligholdelsen er irrelevant for den udbudsretlige vurdering, er der altså ganske vide rammer for, om man vurderer, at en leverandør er mere eller mindre direkte ramt af COVID-19 eller dennes eftervirkninger, så længe man dog handler i overensstemmelse med de sædvanlige grundsætninger om saglighed og ligelighed i forvaltningen.

Udbudsteknisk er det nok dette tredje tiltag, som er mest interessant, men det skal blive spændende at se, i hvor vidt omfang de første to tiltag kan være med til at få kickstartet markedet og de private aktører.