Bird & Bird: Kommentarer til forslag om ændring af Udbudsloven

Lovforslag om ændring af udbudsloven sendt i høring

Erhvervsministeren foreslår ændringer af udbudsloven med henblik på at ændre retstilstanden for særligt ordregiveres pligt til at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen.

Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Lassen.

Indholdet af lovforslaget

Lovforslaget om ændring af udbudsloven, som den 5. oktober 2018 er sendt i høring, foreslår:

1) at der indføres en pligt for ordregivere til at adskille vurderingen af kvaliteten af indkomne tilbud fra vurderingen af pris ved bygge- og anlægskontrakter, hvis værdi overstiger 350 mio. kr. ved anvendelse af tildelingskriteriet “bedste forhold mellem pris og kvalitet”,

2) at der indføres en pligt for ordregivere til at offentliggøre alle dele af evalueringsmodellen, og

3) at der indføres en definition af begrebet “evalueringsmodel”.

Formålet med de foreslåede ændringer er ifølge høringsbrevet til lovforslaget at styrke gennemsigtigheden for tilbudsgiverne samt at skabe større sikkerhed omkring, hvordan evaluering af indkomne tilbud skal foregå.

Formålet med 1) er at sikre, at risikoen for, at ordregiveres kendskab til tilbudsgivernes priser får en utilsigtet afsmittende effekt fjernes. Med lovforslaget forpligtes ordregivere ved bygge- og anlægskontrakter på over 350 mio. kr. til at adskille vurderingen af kvalitet fra vurderingen af pris. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at den foreslåede ændring sikrer, at en ordregivers viden om pris på tilbuddene ikke kan påvirke vurderingen af kvalitet.

Forslag 2) indeholder en ændring af udbudslovens § 160 således, at der indføres en pligt for ordregivere til på forhånd at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Den foreslåede ændring hindrer  umiddelbart ikke muligheden for at lade specifikke parametre i evalueringsmodellen afhænge af de indkomne tilbud, f.eks. prismodellens hældning. Med den foreslåede ændring følger det dog, at det på forhånd entydigt skal fastlægges og beskrives, hvordan parametrene fastlægges. Fastsættelsen af de specifikke parametre må ikke bero på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.

I 3) foreslås en ny definition som nummer 39 i udbudslovens § 24 af “evalueringsmodellen”:

“Evalueringsmodellen: Det eller de værktøj(-er), der anvendes af ordregiver til at sammenstille tilbudsgivernes besvarelse af forskellige kriterier for tildeling med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”

Hvis lovforslaget i sin nuværende form vedtages, vil udbudsloven således fremover indeholde en definition fastlagt i loven af, hvad der skal forstås ved en evalueringsmodel, og hvad der er omfattet af evalueringsmodellen.

Bird & Birds kommentarer

Ændringen vedrørende adskillelsen af vurderingen af kvalitet og pris i store bygge- og anlægsprojekter løser et problem, der måske nok findes, men som trods alt ikke er et, man støder på hver dag. Bird & Bird har af samme årsag ingen bemærkninger hertil.

Den foreslåede ændring af udbudslovens § 160 må betragtes som et direkte resultat af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland.

Klagenævnet slog i kendelsen fast, at dele af en evalueringsmodel i visse situationer kan undtages fra offentliggørelse. Der er ingen tvivl om, at kendelsens resultat i betydelig grad var i strid med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse af og – efter deres opfattelse, hensynet bag pligten til offentliggørelse.

På trods af hverken understøttende retspraksis eller lignende forpligtelser i udbudsdirektivet, blev udbudslovens § 160 blev oprindeligt indført i udbudsloven efter anbefaling fra Udbudslovudvalget. Udbudslovens § 160 i sin nuværende form betragtes derfor er som en dansk “opfindelse”.

Efter Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. august 2017 var det opfattelsen, at ordregivere, på baggrund af en korrekt og velbeskrevet evalueringsmodel angivet på forhånd i udbudsmaterialet, kunne afvente den endelige fastsættelse af særligt prismodellens endelige hældning på baggrund af de reelt indkomne tilbud, således at det blev sikret, at den anvendte model reelt kunne omfatte samtlige indkomne tilbud, med undtagelse af eventuelt unormalt høje eller lave tilbud.

Denne praktisk relevante mulighed for ordregivere forsvinder med den foreslåede ændring til udbudslovens § 160. Det følger direkte af lovforslaget, at de specifikke parametre ikke kan fastsættes på baggrund af de indkomne tilbud.

Der er tilsyneladende tale om et forsøg på at stramme ordregivers fleksibilitet, til fordel for gennemsigtigheden for tilbudsgiverne. Det kan umiddelbart ikke ses udledt af hverken klagenævnets afgørelse i Region Midtjylland-sagen eller anden retspraksis.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen angiver selv i det fremsatte lovforslag, at hverken udbudsdirektivet eller EU-Domstolen ved sin afgørelse i sag, C-6/15 TNS Dimarso NV od Vlaams Gewest, fastsætter en forpligtelse til at offentliggøre den konkret anvendte evalueringsmetode forudsat, at denne var fastsat på forhånd. Der kan altså ikke udledes en pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden, men det følger som et krav af EU-Domstolens praksis, at evalueringsmodellen som udgangspunkt skal fastlægges (men altså ikke offentliggøres) før ordregiver åbner de indkomne tilbud.

Den foreslåede ændring til udbudslovens § 160 har tydeligt til formål at tilgodese tilbudsgiveres mulighed for at kunne vurdere, hvorledes en ordregiver reelt har evalueret de indkomne tilbud. Det undrer os ikke, at der foreslås netop denne ændring af udbudsloven, da forpligtelsen som for nuværende følger af ordlyden af udbudslovens § 160. Dét blev netop underkendt af Klagenævnet for Udbud i ovenstående kendelse.

Som en naturlig konsekvens af ændringen af § 160, bliver nu også indført en definition af hvad, der forstås ved en “evalueringsmodel”. Det er naturligvis praktisk, men efter vores opfattelse vil det næppe få nogen praktisk betydning.

De foreslåede ændringer til udbudsloven forventes at træde i kraft og dermed have effekt på udbud offentliggjort efter den 1. juli 2019.