Ændring af kontraktudkast i standstill-perioden

Klagenævnet for Udbud har fastslået i kendelse af 4. oktober 2019, at en ordregiver ikke kan foretage ændringer i det kontraktudkast, der havde været en del af udbuddet, men som endnu ikke var underskrevet. Dette ansås som en ændring af grundlæggende elementer i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet..

Af advokat Mikkel Taanum, Bird & Bird Advokatpartnerselskab 

og advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

Ordregiver iværksatte i marts 2019 et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II. Udbuddet vedrørte en rammeaftale om anskaffelse, implementering og vedligeholdelse af et system til genkendelse af nummerplader på udenlandske køretøjer med henblik på opkrævning af vejafgift. Rammeaftalen var opdelt i tre separate leverancer; Deliverable A, Deliverable B og en vedligeholdelsesaftale på Deliverable A og Deliverable B. Delivarable A skulle leveres umiddelbart efter indgåelsen af rammeaftalen, mens Deliverable B først skulle leveres ved ordregivers senere bestilling af leverancen.

Ordregiver havde, ved fristen for modtagelse af tilbud, modtaget tilbud fra alle de prækvalificerede ansøgere. Den 17. juni 2019 tildelte ordregiver rammeaftalen og meddelte samtidig klager, at dennes tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, da det ikke levede op til et mindstekrav i kravspecifikationen. Klager indbragte herefter en klage over ordregivers afvisning af tilbuddet til Klagenævnet for Udbud (Klagenævnet).

Den 18. juni 2019, altså dagen efter tildelingsbeslutningen, afsagde EU-domstolen sin dom i sag C-591/17, Østrig mod Tyskland, i en sag om tysk vejafgift for udenlandske køretøjer. Dommen underkendte den tyske model for opkrævning af vejafgifter fra ikke-tyske køretøjer med henvisning til de grundlæggende EU-retlige principper om fri bevægelighed. Den tyske model, der blev underkendt ved denne dom, mindede i sin opbygning meget om den model, som var påtænkt indført fra dansk side.

Ordregiver offentliggjorde derfor den 26. august 2019 en profylaksebekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at leveringen af dele af Deliverable A ville blive udskudt med henvisning til denne EU-Dom. Ordregiver henviste i den forbindelse til, at udskydelsen af dele af rammeaftalen ikke ville påvirke selve omfanget af rammeaftalen og dermed ikke ville udgøre en ændring af grundlæggende elementer i rammeaftalen.

Klager indbragte en ny klage over ordregivers ændring af rammeaftalen til klagenævnet. Klager gjorde i denne forbindelse gældende, at ændringen af den tildelte rammeaftale udgjorde en væsentlig ændring af grundlæggende elementer i rammeaftalen i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2. En ændring af rammeaftalen skulle derfor betragtes som en ulovlig direkte tildeling. Derudover gjorde klager gældende, at selv hvis udbudslovens regler om kontraktændringer, §§ 178-184 fandt anvendelse, ville ændringerne ikke kunne indeholdes inden for disse regler.

Ordregiver gjorde gældende, at ændringen af rammeaftalen lovligt kunne gennemføres, uden at ordregiver var forpligtet til at gennemføre et nyt udbud. Ordregiver henviste til, at reglerne i udbudsloven om ændring af kontrakter kunne anvendes, selvom der var tale om ændringer, der blev foretaget, inden der formelt var indgået en kontrakt på baggrund af udbuddet. Ordregiver henviste i denne forbindelse til, at denne udvidende fortolkning af reglerne om ændring af kontrakter mv. var i overensstemmelse med klagenævnets praksis.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte, at reglerne om ændring af kontrakter mv. i udbudslovens §§ 178-184 ikke kan fortolkes således, at de finder anvendelse, når ændringen af rammeaftalen foretages i løbet af standstill-perioden, inden rammeaftalen er indgået.

Herefter vurderede klagenævnet, om ændringen af rammeaftalen havde karakter af en ændring af et grundlæggende element i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Klagenævnet henviste til, at der ifølge udbudslovens § 24, nr. 37, foreligger  en ændring af et grundlæggende element, når ændring kunne have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren – eller have fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.

Klagenævnet lagde vægt på, at ændringen betød, at dele af leverancen blev udsat på ubestemt tid. Hvis ændringen havde foreligget på tidspunktet for udbuddet, havde den været egnet til at have betydning for potentielle tilbudsgiveres vurdering af, om de ønskede at deltage i udbuddet. På samme måde ville ændringen også kunne have haft betydning for udformningen af tilbuddene.

Klagenævnet fandt herefter, at bevisbyrden, for at ændringen ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element, påhvilede ordregiver. Ordregiver havde ikke løftet bevisbyrden for, at der ikke var tale om en ændring af et grundlæggende element.

Der var således udsigt til, at klagen ville blive taget til følge, og betingelsen, om at klagen skal have noget på sig (“fumus boni juris”), var derfor opfyldt.

Vedrørende betingelsen om uopsættelighed udtalte Klagenævnet, at betingelsen var opfyldt, da tildelingen reelt svarede til en direkte tildeling af kontrakten uden udbud.

Klagenævnet fandt, efter en afvejning af parternes interesser, at klagerens interesse i at klagen blev tillagt opsættende virkning vejede tungere end hensynet til ordregivers interesser. Klagenævnet tillagde herefter klagen opsættende virkning.

Ordregiver har efterfølgende annulleret tildelingsbeslutningen, og klager har tilbagekaldt klagen.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen må efter Bird & Birds opfattelse betragtes som en ændring af hidtidig praksis. Klagenævnet har således i tidligere sager accepteret at anvende kontraktændringsreglerne analogt i perioden mellem tildeling og underskrift, således at ændringer, der ville kunne have været foretaget lovligt uden udbud efter kontraktindgåelsen, også kunne foretages efter tildeling, men inden kontraktindgåelse.

Klagenævnet slår nu fast, at disse regler ikke finder anvendelse i perioden mellem tildeling og underskrift. Klagenævnet vurderer ikke, om ændringerne kunne have været tilladt efter ændringsreglerne efter kontraktindgåelse.

Da kontraktændringsreglerne ikke finder anvendelse, bliver vurderingen en ordregivende myndighed skal foretage, om ændringen har karakter af ændring af et grundlæggende element i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2.

Den naturlige konsekvens af dette er, at det bliver ordregiver, der skal løfte bevisbyrden for, at ændringer til det kontraktudkast, der har været en del af udbuddet, ikke medfører ændringer af grundlæggende elementer. I praksis er denne bevisbyrde meget vanskelig at løfte, og i den konkrete sag kunne indklagede ikke løfte den. Ændringerne fremstår da også som betydelige og havde de, hvis de havde været implementeret inden tilbudsafgivelse, medført væsentligt anderledes tilbud.

Som ordregiver skal man derfor fremadrettet være yderst forsigtig i forhold til at foretage andre ændringer end helt bagatelagtige ændringer i perioden mellem tildelingsbeslutningen og kontraktindgåelsen.

Efter Bird & Birds opfattelse er kendelsen udtryk for, at en ordregiver naturligvis ikke kan foretage væsentlige ændringer i et kontraktudkast efter tildeling, men inden underskrift. Hensynet til ordregivers mulighed for ændringer er, på dette tidspunkt i processen, et andet end under en kontrakts udførelse, hvorfor reglerne om kontraktændringer i udbudsloven ikke finder anvendelse her.

Set fra et tilbudsgiversynspunkt, er dette helt naturligt. Der er jo netop ikke indgået en kontrakt, og en væsentlig ændring medfører også ændringer for den vindende tilbudsgiver: Den vindende tilbudsgiver vil i praksis have mulighed for at trække sit tilbud tilbage, da det afgivne tilbud ikke er det, der bliver accepteret af ordregiver, alternativt foretage ændringer i sit tilbud, hvilket vil medføre, at der er blevet forhandlet efter tildelingen.