Ulovlige udbud – hvad er op og ned?
Af advokatfuldmægtig Pushpinder K. Mann, Nørgaard Piening Advokater
Der er efter klagenævnets hidtidige praksis ikke en pligt til at offentliggøre evalueringsmetoder. I marts måned 2016 er der imidlertid kommet et forslag til afgørelse fra generaladvokat Mengozzi, som belyser spørgsmålet om offentliggørelse af evalueringsmetoder. Også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ønsket forholdet belyst, og efter forespørgsel har styrelsen modtaget en udtalelse fra Europa Kommissionen, som kan sætte spørgsmålstegn ved Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis.
Det bliver derfor spændende at se, om klagenævnet ændrer sin praksis i lyset heraf. Det skaber en særlig interesse, da der lige inden ikrafttrædelsen af de nye regler blev offentliggjort en masse udbud, som nu alle er i farezonen for at blive erklæret ulovlige. Hvis vi starter med at se på forslaget til afgørelse fra generaladvokaten (i sag C-6/15), angår sagen et udbud, hvor de offentliggjorte underkriterier kvalitet og pris hver især vægtede ligeligt. I forhold til kvalitetskriteriet, var det angivet i udbudsmaterialet, hvilke forhold der ville blive lagt vægt på, men det var ikke oplyst, hvordan evalueringen nærmere ville ske. Af evalueringsrapporten fremgik det, at evalueringen af kvalitetskriteriet ville ske ud fra en skala med tre mulige scorer: lav, tilstrækkelig og høj.
Den tilbudsgiver, som senere valgte at klage over udbuddet (herefter benævnt klager) blev på kvalitetskriteriet bedømt ”høj”, og det samme gjorde den tilbudsgiver, som vandt udbuddet. Den vindende tilbudsgiver havde imidlertid tilbudt en lavere pris i forhold til klager, hvorfor denne tilbudsgiver vandt udbuddet.
Efter klagers opfattelse var evalueringen i det væsentlige så vag, at priskriteriet i realiteten blev afgørende for, hvem der vandt udbuddet, selvom pris og kvalitet skulle vægte ligeligt. Klager mente derfor, at ordregiver burde have offentliggjort evalueringsmetoden, da det dette uundgåeligt ville have påvirket udarbejdelsen af tilbuddene. Klager anlagde på denne baggrund et annullationssøgsmål, hvilket gav den belgiske appeldomstol anledning til at stille EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt ordregiver altid er forpligtet til på forhånd at fastætte og offentliggøre evalueringsmetoden.
Generaladvokaten indleder med at fastslå, at en sådan forpligtelse ikke følger af udbudsdirektivet, og at EU-Domstolens praksis bekræfter dette. Efter en gennemgang af retspraksis, udtaler generaladvokaten, at den frihed ordregiver har til at fastsætte evalueringsmetoden efter tilbudsafgivelsestidspunktet, men før tilbuddene er åbnet, er betinget af følgende 3 forhold:
1. at den ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen,
2. at den ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af tilbuddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse, og
3. at den ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af tilbudsgiverne.
En ordregiver kan således undlade at offentliggøre metoden for evalueringen, forudsat at de tre ovenfor angivne betingelser er opfyldt. Generaladvokaten er dog af den opfattelse, at betingelse nr. 1 bør præciseres således, at evalueringsmetoden ikke må ændre kriterierne for tildeling af kontrakten, ligesom evalueringsmetoden heller ikke må ændre den relative vægtning af disse.
Sagen illustrerer, at der efter generaladvokatens opfattelse ikke er en forpligtelse for ordregivere til at offentliggøre deres evalueringsmetode, forudsat at visse betingelser er opfyldt.
Europa-Kommissionen er imidlertid af en anden opfattelse af Domstolens retspraksis end generaladvokaten. Efter en forespørgsel fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtaler Kommissionen i et brev af 15. marts 2016, at det kan udledes af retspraksis, at ordregivere har pligt til at offentliggøre alle detaljer vedrørende evalueringsmetoden.
Generaladvokaten og Kommissionens forskellige opfattelser af retspraksis skaber usikkerhed om, hvorvidt ordregivere efter det tidligere udbudsdirektiv havde en pligt til at offentliggøre evalueringsmetoder, og hvorvidt klagenævnet vil vælge at følge Kommissionens, og ikke Domstolens praksis som gengivet i generaladvokatens forslag til afgørelse.
Man kan undre sig over, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter ikrafttrædelsen af udbudsloven, har fundet det nødvendigt at spørge Kommissionen om forpligtelsen til at offentliggøre evalueringsmetoder efter det forhenværende udbudsdirektiv. I lyset af, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om nogen må have været opmærksomme på, at der var en sandsynlighed for, at Kommissionen ville have en anden holdning end klagenævnet, virker timingen for fremsendelsen af spørgsmålet til Kommissionen mildest talt uheldig, idet svaret potentielt og nu også i realiteten vil kunne skabe massiv usikkerhed hos de danske ordregivere, og samtidig åbne op for en storm af klager over udbud offentliggjort før 1. januar 2016, som endnu ikke er afsluttede og hvor klagefristen ikke er udløbet.
