Om åbentlyst fejlagtige angivelser

KLAGENÆVNET: ORDREGIVER IKKE FORPLIGTET TIL AT BEDE OM BERIGTIGELSE I ESPD’ETS DEL V

Klagenævnet for Udbud understreger i ny kendelse, at der findes en kategori af åbenlyst fejlagtige angivelser i ansøgninger eller tilbud, hvor ordregiver ikke er forpligtet til at kontakte ansøger eller tilbudsgiver for at berigtige fejlen.

Af partner Thomas Larsen (foto) og advokatfuldmægtig Frederik Haugsted, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Sagens kerne

Midttrafik (herefter “ordregiver”) udbød driften af lufthavnsruterne 912X og 925X mellem Aarhus og henholdsvis Billund Lufthavn og Aarhus Lufthavn som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Ni virksomheder havde anmodet om prækvalifikation ved udløbet af fristen, hvoraf otte ansøgninger blev vurderet konditionsmæssige. Ordregiver besluttede den 15. januar 2019 at tildele kontrakten til Keolis Danmark A/S.

Brande Buslinier ApS (herefter “klager”), som ikke var blevet vurderet konditionsmæssig ved ansøgning om prækvalifikation, indgav den 23. januar 2019 en klage til Klagenævnet for Udbud. Her gjorde klager flere påstande gældende.

I denne artikel fokuseres alene på klagers påstand 5, hvor det blev gjort gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1. Det skulle være sket ved at prækvalificere Keolis Danmark A/S, uagtet at dennes ansøgning var ukonditionsmæssig, da der i ESPD’ets del V var svaret “nej” til at “opfylde de objektive og ikkediskriminerende kriterier eller regler, der skal anvendes for at begrænse antallet af ansøgere…”.

Klager anførte, at ordregivende myndigheder efter udbudslovens § 148 er forpligtet til at anvende ESPD’et som foreløbigt bevis for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder kravene i forbindelse med udvælgelse. Klager påstod endvidere, at ordregiver ikke var berettiget til at se bort fra afkrydsningen ud for “nej”, da der i den konkrete situation ikke var tale om at berigtige en åbenlys fejl, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 76, stk. 4 (udbudslovens § 159, stk. 5).

Klager påstod endvidere, at ESPD’ets del V er et erklæringspunkt, hvor ansøgeren afgiver en retligt forpligtende, subjektiv erklæring over for ordregiveren om at overholde kravene. I den forbindelse argumenterede klager for, at en sådan retligt bindende erklæring ikke kan erstattes med, at ordregiver selv vurderer, om betingelserne er opfyldt, og dermed lader sin egen vurdering heraf træde i stedet for ansøgerens erklæring.

Ordregiver anførte blandt andet, at Keolis Danmark A/S’ besvarelse af ESPD’ets del V var udtryk for en åbenbar fejltagelse, da det ved gennemgang af ESPD’ets del IV objektivt kunne konstateres, at udvælgelseskriterierne var opfyldte. Ordregiver bestred således, at der havde været anledning til at indhente supplerende dokumentation, da en sådan dokumentation alene ville bestå i de oplysninger, som ordregiver i forvejen havde fra ESPD’et.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet indleder kendelsen med at henvise til, at Keolis Danmark A/S havde udfyldt samtlige af de øvrige dele af ESPD’et korrekt. På den baggrunder finder klagenævnet, at ansøgningen under disse omstændigheder ikke meningsfuldt kan forstås på anden måde, end at markeringen ud for “nej” var udtryk for en åbenbar fejl.

Klagenævnet udtaler i den forbindelse, at selvom ordregiver ikke kontaktede Keolis Danmark A/S med henblik på berigtigelse af forholdet – hvad ordregiver kunne have gjort – giver markeringen for “nej” i den foreliggende situation således ikke grundlag for at anse ansøgningen om prækvalifikation for ukonditionsmæssig.

Klagenævnet understregede afslutningsvist, at EU-Domstolens C-336 Manova-dom under de anførte omstændigheder ikke kunne føre til et andet resultat.

Klagenævnet tog på denne baggrund ikke påstand 5 til følge.

Bird & Birds kommentarer

Indledningsvist må det fastslås, at kendelsen omhandler et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, men kendelsen må formentligt anses som udtryk for en fortolkning af generel udbudsretlig rækkevidde, som også har relevans efter det nugældende udbudsdirektiv og udbudsloven.

Af klagenævnets kendelse kan udledes, at der eksisterer en kategori af fejl, som er så åbenlyst forkerte, at ordregiver ikke er forpligtet til at rette henvendelse til ansøgeren for at berigtige forholdet.

På den baggrund er det Bird & Birds vurdering, at ordregiver i situationer, hvor ansøger/tilbudsgiver ikke har udfyldt ESPD’ets del V korrekt, ikke behøver at rette henvendelse til ansøgeren eller tilbudsgiveren, da vurderingen alene kan støttes på ordregivers egen vurdering af om fejlen under de givne omstændigheder meningsfuldt kan forstås på anden måde end udtryk for en åbenlys fejl.

Klagenævnets kendelse giver derfor anledning til at overveje hensigtsmæssigheden af, at ESPD’et overhovedet indeholder en del V, såfremt ordregiver allerede kan vurdere, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder ESPD’ets del V ved at vurdere de i øvrigt udfyldte delelementer af ESPD’et.