Vidt skøn ved udvælgelse

Ordregiver har også vidt skøn ved udvælgelse af ansøgere

En ordregiver kan lægge vægt på økonomiske nøgletal ved udvælgelse af ansøgere, ligesom ordregiver ikke skal inddrage mistanke om bestikkelse i forhold til udelukkelsesgrundene, men alene endelige afgørelser.

Af advokat Maria Haugaard, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

I april 2017 offentliggjorde Rønne Havn A/S et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomheden af en kontrakt med en anslået værdi på 500 mio. kr. om udvidelse af havnen.

Seks økonomiske aktører ansøgte om at deltage, og fem af disse blev prækvalificeret. Den fravalgte ansøger indgav en klage til Klagenævnet for Udbud og anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

Klagenævnet for Udbud besluttede at afgøre sagen uden at tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, og begge parter fik derfor afgivet hver to processkrifter.

Påstandene gik på, at Rønne Havn A/S skulle have handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved at anvende de i udbudsbekendtgørelsen angivne udvælgelseskriterier på en uigennemsigtig og ikke påregnelig måde.

Endvidere skulle det være i strid med principperne ikke at have prækvalificeret klager, hvorfor beslutningen om annullation skulle annulleres og udbudsforretningen skulle lovliggøres.

Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at der ville blive prækvalificeret fem ansøgere, men med et forbehold for at prækvalificere et mindre antal.

Udvælgelsen ville ske på baggrund af en begrundet vurdering af kriterierne 1) Økonomisk og finansiel formåen og 2) Teknisk og faglig formåen.

Vurderingen af økonomisk og finansiel kapacitet blev baseret på oplyste nøgletal om samlet og gennemsnitlig omsætning, solvensprocent og egenkapital for de seneste tre regnskabsår.

Vurderingen af teknisk og faglig kapacitet var baseret på referencer og tidligere erfaringer med havneudvidelsesprojekter.

En af de prækvalificerede tilbudsgivere havde anført, at denne opfyldte kravene til egnethed, og at denne på ansøgningstidspunktet ikke var omfattet af udelukkelsesgrundene.

Hertil gjorde klager gældende, at Rønne Havn A/S skulle have udelukket en af de prækvalificerede, da klager kunne fremvise avisartikler om, at der var indledt en efterforskning om bestikkelse og en revisorpåtegning om at seneste regnskab var usikkert.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet lagde vægt på, at Rønne Havn A/S i udbudsbekendtgørelsen udførligt havde redegjort for, hvilke kriterier de indkomne ansøgninger ville blive vurderet på baggrund af, herunder at de anførte kriterier, der vedrørte ansøgernes økonomiske og finansielle grundlag for en treårs periode samt referencer fra tidligere sammenlignelige arbejder, var objektive og ikke-diskriminerende.

Endvidere havde Rønne Havn A/S i sin evaluering udførligt beskrevet, hvordan de indkomne ansøgninger blev vurderet på baggrund af de anførte kriterier, herunder at eksempelvis en stor omsætning blev vurderet bedre end en lille, og at en høj solvensgrad var bedre end en lav, ligesom det fremgik, at kriterierne indgik i en samlet vurdering, hvor kriterierne blev vægtet ens, hvilket var i overensstemmelse med en naturlig forventning.

Derudover blev der lagt på udviklingen i de økonomiske nøgletal, hvilket klagenævnet også fandt forventeligt, når der blev anmodet om nøgletal for de seneste tre år, ligesom klagenævnet også fandt det sædvanligt og påregneligt at vurdere økonomisk og finansiel egnethed i forhold til den forventede økonomiske værdi af den udbudte kontrakt.

Således fandt klagenævnet ikke, at Rønne Havn A/S havde handlet i strid med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling.

I forhold til påstanden om, at det var i strid med principperne ikke at prækvalificere klager end en anden ansøger, fandt klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte det skøn, som Rønne Havn A/S har udøvet.

Den anden ansøger havde i sin ansøgning svaret ja til at opfylde kravene til egnethed, og til at ansøger ikke på ansøgningstidspunktet var omfattet af udbudslovens §§ 135-138, som også finder anvendelse ved forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Klager havde fundet nogle avisartikler vedrørende, at henholdsvis et bestyrelsesmedlem/rådgiver og en tidligere bestyrelsesforman og CEO hos en anden prækvalificeret ansøger var under mistanke for korruption.

Hertil udtalte klagenævnet, at det forhold, at der indledes efterforskning mod et tidligere medlem af ledelsen ikke er omfattet af udbudslovens § 135, og allerede af denne grund kan det ikke føre til udelukkelse, herunder også fordi der ikke er tale om en endelig afgørelse vedrørende bestikkelse.

Modsat udbudslovens §§ 135-138 finder udbudslovens § 159, stk. 3 om effektiv kontrol ved tvivlstilfælde ikke anvendelse ved forsyningsvirksomhedsdirektivet, mens der efter ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed efter omstændigheder kan være en pligt til at kontrollere oplysningerne. En sådan efterkontrol ville dog efter klagenævnets vurdering ikke føre til, at ansøgeren skulle have været udelukket.

En af klager fremvist revisortegning om den prækvalificerede ansøgers årsregnskab viser ikke udelukkelse og angår ikke direkte de nøgletal, som Rønne Havn A/S havde stillet krav om, derfor var Rønne Havn A/S heller ikke forpligtet til at lægge vægt på erklæringen.

Rønne Havn A/S’ beslutning om prækvalificering bygger i et vist omfang på et skøn, som kun kan tilsidesættes, hvis det er usagligt eller hviler på et objektivt forkert grundlagt, ligesom klagenævnet ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget.

Bird & Birds kommentarer

Som andre sager om prækvalifikationer viser denne kendelse også, at en ordregiver har vide rammer for hvordan udvælgelseskriterier skal fastsættes og anvendes, ligesom der foreligger et vidt skøn med selve evalueringen.

Det afgørende er, at de kriterier som fastsættes er objektive og ikke-diskriminerende, hvilket det at lægge vægt på økonomiske nøgletal og referencer typisk vil være.

Hvis en ordregiver ønsker at udelukke på grund af bestikkelse i henhold til udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 2 skal man være sikker på, at bestikkelse er konstateret ved endelig dom eller et vedtaget bødeforlæg, og man bør således aldrig alene lægge avisartikler til grund.

I forhold til klagers oplysninger om regnskabet, så var dette ikke oplysninger, som ordregiver havde efterspurgt, og således kunne ordregiver heller ikke lægge vægt på dem ved sin evaluering, hvor der alene lægges vægt på de oplysninger, som er efterspurgt i ESPD’et.

Endvidere er kendelsen et eksempel på, at klagenævnet vælger at realitetsbehandle sagen og kommer med sin afgørelse kun 16 dage efter, at klagen er indkommet, hvilket kan være særlig relevant ved sager om prækvalifikation, så ordregiver hurtigt kan fortsætte sin udbudsproces.