Ulovlig direkte tildeling?

Moderniseringsstyrelsen udbød i 2012 en kontrakt om drift og applikationsforvaltning af Statens Lønsystem. Herefter indgik ordregiver kontrakt med CSC Danmark A/S. Imidlertid indrykkede Moderniseringsstyrelsen i maj 2015 en profylaksebekendtgørelse, hvorefter der blev indgået en tillægsaftale med CSC Danmark A/S. I den efterfølgende klagesag gjorde CGI Danmark A/S gældende, at Klagenævnet skulle erklære kontrakten for uden virkning, da den var udbudspligtig.

Af stud.jur. Anders Reckendorff og partner Thomas Thorup Larsen (foto), Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Ordregiver indrykkede en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed og indgik efter stand-still periodens udløb en tillægsaftale med leverandøren til den eksisterende kontrakt.

I den efterfølgende klage, som var anlagt uden for stand-still perioden af CGI Danmark A/S, gjorde denne virksomhed gældende, at der var tale om en ulovlig direkte tildeling af tillægskontrakten, som skulle have været offentliggjort og udbudt. Derudover nedlagde klager påstand om, at tildelingsbeslutningen skulle erklæres for uden virkning, og at ordregiver skulle pålægges en økonomisk sanktion.

Moderniseringsstyrelsen gjorde som forsvar mod klagen blandt andet gældende, at den tildelte og dermed ikke udbudte kontrakt var omfattet af de ydelser, som blev udbudt i den oprindelige kontrakt. Der var efter ordregivers opfattelse tale om en ændring i medfør af kontrakten, der kunne indeholdes i kontraktens ændringsklausuler.

Klagenævnet for udbud

Som udgangspunkt har en ordregiver mulighed for sikre sig imod, at en udbudspligtig kontrakt indgået uden udbud erklæres for uden virkning. Ordregiveren skal dog have indrykket en bekendtgørelse om tildelingen, overholde en stand-still periode på 10 dage og – efter at have udvist den fornødne omhu til at kunne fastslå dette – være i god tro om, at kontrakten ikke er udbudspligtig. Den tildelte kontrakt vedrørte konkret en sammenlægning af et tidligere udbudt system, HRLøn, med det allerede eksisterende SLS-system. Klagenævnet skulle tage stilling til, om der var tale om en ændring i medfør af aftalen eller en ændring af aftalen, der i så fald var væsentlig.

Klagenævnet bemærkede i sin afgørelse, at den tildelte kontrakt var en ændring af den eksisterende kontrakt. Klagenævnet fandt ikke, at ændringen kunne holdes inden for en ændringsklausul i det tidligere udbudte materiale, som ikke indeholdt den nu ønskede ydelse, og ændringen skete derfor ikke i medfør af kontrakten, men måtte anses som en helt sædvanlig ændring af kontrakten, som for at være lovlig derfor ikke måtte være væsentlig.

Henset til tillægsydelsens store værdi, næsten 29 millioner kr., fandt Klagenævnet ikke, at ændringen var uvæsentlig – et synspunkt, som Moderniseringsstyrelsen dog heller ikke havde anført.

Klagenævnet fandt på den baggrund, at ydelsen var udbudspligtig.

Dernæst tog Klagenævnet stilling til, om tildelingen på den baggrund skulle erklæres for uden virkning.

Klagenævnet bemærkede hertil i sin afgørelse: ”[..]at Moderniseringsstyrelsen ikke har udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering om, at kontrakten ikke var udbudspligtig. Vurderingen må derimod betegnes som åbenbart urigtig. Betingelsen i håndhævelsesloven § 4, stk. 1, nr. 3, er herefter ikke opfyldt, og klagenævnet tager derfor påstanden om, at kontrakten mellem Moderniseringsstyrelsen og CSC skal erklæres for uden virkning til følge, jf. hånhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1.“

Klagenævnet fandt heller ikke, at kontrakten kunne opretholdes af væsentlige hensyn til almenhedens interesse. Således blev kontrakten erklæret for uden virkning.

Klagenævnet fastsatte i overensstemmelse med håndhævelseslovens § 18, stk. 2, nr. 3, herefter en alternativ sanktion, hvor Moderniseringsstyrelsen blev pålagt at betale en økonomisk sanktion på 250.000 kr. til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som følge af overtrædelsens alvorlige karakter.

KOMMENTAR:

Klagenævnet tog i sin afgørelse både stilling til kontraktens fortsatte virkning og til den efterfølgende sanktion, som følge af den ulovlige direkte tildeling. Kendelsen er afsagt på baggrund af de hidtidigt gældende regler, men udbudsloven eller Lov om Klagenævnet for Udbud ville imidlertid ikke have gjort nogen forskel i resultatet.

For så vidt angår Klagenævnets afgørelse om, at kontrakten var udbudspligtig, må det anføres, at der er tale om en konkret afgørelse. I dette tilfælde lagde Klagenævnet særlig vægt på, at tillægskontrakten havde en væsentlig værdi og reelt ikke var en del af det eksisterende system, men et selvstædigt system.

Som ovenfor anført, kan Klagenævnet dog ikke som udgangspunkt tilsidesætte en tildeling (kende uden virkning), såfremt ordregiver har indsendt en profylaksebekendtgørelse, overholdt standstill-perioden samt fundet, at kontrakten ikke var udbudspligtig.

I modsætning til tidligere klagenævnspraksis, startende med kendelse af 5. november 2011 Konica Minolta, er det med EU dom af 11. september 2014, C-19/13, Fastweb, slået fast, at et klagenævn er berettiget til at foretage en vis vurdering af ordregivers begrundelse for at undlade udbud – også i de tilfælde, hvor ordregiver har indsendt en profylaksebekendtgørelse og afventet udløb af stand-still.

Der er ikke tale om en fuld prøvelse, men dog en prøvelse som viser, om ordregiver har vist den ”fornødne omhu” i sin vurdering af, om det er berettiget at indgå en kontrakt uden udbud.

I denne sag fandt Klagenævnet, at ordregiver ikke havde udvist en sådan fornøden omhu, og at vurderingen tværtimod var ”åbenbart urigtig”.

Ordregiver havde i sin vurdering allieret sig med Kammeradvokaten, men da der i sagen alene var fremlagt dele af Kammeradvokatens vurdering, var det for det første svært at se, om denne vurdering var så klar, som Moderniseringsstyrelsen ville have det til at fremstå. For det andet vil en ordregivers klart forkerte vurdering – selv hvis den svarede til Kammeradvokatens – næppe blive reddet fra sanktionen uden virkning i lyset af den nye praksis.

Kendelsen viser med al ønskelig tydelighed, at dommen fra EU-domstolen har ændret den hidtidige praksis, og at Klagenævnet fremadrettet vil foretage en vis materiel prøvelse af ordregivers vurdering, når man som her forsøger at opnå beskyttelse gennem brug af den frivillige forudgående gennemsigtighed. En ordregivers brug af profylaksebekendtgørelse kan således ikke i sig selv beskytte kontraktparterne mod, at Klagenævnet erklærer en kontrakt for uden virkning.

I denne sag vælger Klagenævnet endvidere at pålægge Moderniseringsstyrelsen en økonomisk sanktion på 250.000 kr., hvilket må ses som en klar indikation af, at der, som Klagenævnet selv bemærker, er tale om overtrædelse af alvorlig karakter.