Udenfor Klagenævns kompetence

Klagenævnet har ikke hjemmel til at behandle sager, der udelukkende omhandler rent kontraktlige spørgsmål. Grænsen mellem, hvornår et spørgsmål i virkeligheden er kontraktretligt eller udbudsretligt, kan dog være hårfin og bero på, hvordan klagen præsenteres for klagenævnet.

Af partner Thomas Thorup Larsen, stud.jur Morten Bernhardt & stud.merc.jur Jacob Roland fra Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

DSB gennemførte i 2014/2015 på en eksisterende kvalifikationsordning et udbud vedrørende udvikling, levering og montering af LED-lysarmaturer til DSB stationer i overensstemmelse med det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17.

På baggrund af udbuddet indgik DSB en kontrakt med vindende tilbudsgiver DBS Lys A/S (DBS) i 2015.

I februar 2017 klagede DBS’s underleverandør Holbech Lys over, at de af DBS på kontrakten faktisk leverede produkter ikke opfyldte kravspecifikationen.

Holbech Lys mente, at DSB havde “tilladt væsentlige afvigelser/forringelser fra kravspecifikationen overfor en vindende tilbudsgiver” med det resultat, at det endelige produkt ikke overholdt kravspecifikationen. Udbuddet var derfor også vundet af en leverandør, som ikke opfyldte alle kravspecifikationens krav.

Klagenævnet skulle på baggrund af ovenstående konstatere, at DSB som ordregiver havde “handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at tildele kontrakten til DBS Lys A/S, idet beslutningen om tildelingen af kontrakten var behæftet med fejl/var åbenbart forkert, da det leverede ikke lever op til kravspecifikationen i udbudsmaterialet”.

Holbech Lys anførte yderligere, at de som underleverandør til den vindende tilbudsgiver havde lidt et tab ved at udvikle produkter ud fra devisen om, at alle krav i kravspecifikationen skulle opfyldes. Holbech Lys havde i den forbindelse “haft store udviklingsomkostninger, som selskabet har krav på at få erstattet“.

DSB nedlagde påstand om, at klagen faldt uden for klagenævnets kompetence, da klagen vedrørte et udbud gennemført for mere end to år siden, og da sagen baseret på de af Holbech Lys formulerede påstande alene omhandlede, om de faktisk leverede produkter i kontraktperioden levede op til kravspecifikationen.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slår i sin kendelse af 16. marts 2017 indledningsvist fast, at Holbech Lys var underleverandør til DBS Lys, og at “Holbech Lys således ikke selv har afgivet tilbud i forbindelse med det pågældende udbud“.

Klagenævnet vurderer, at klagen indgivet mere end to år efter tildelingen, skal forstås, så den angår spørgsmål om, hvorvidt de af DBS leverede produkter i kontraktperioden levede op til specifikationerne angivet i kontrakten mellem DSB og DBS.

Klagenævnet slår fast, at “Klagenævnets kompetence omfatter efter lov om Klagenævnet for Udbud, kun udbudsretlige spørgsmål og ikke kontraktretlige spørgsmål, herunder om der er sket misligholdelse af en indgået kontrakt“.

Klagenævnet henviste derefter til tidligere praksis i kendelse af 13. februar 2006, Haubjerg Interiør A/S mod Vejle Amt, og klagenævnets kendelse af 22. juni 2011, Ecolab ApS mod Region Sjælland.

På den baggrund konkluderede klagenævnet, at “Den foreliggende klage falder dermed uden for klagenævnets kompetence, og klagen afvises allerede som følge heraf“.

Bird & Birds kommentarer

Klager i denne sag var selvmøder, og klagenævnet fremhæver i kendelsen sit forsøg på at vejlede klager, ligesom nævnet i kendelsen indlægger nogle faktuelle forudsætninger for resultatet, som i nogen grad indikerer, at vurderingen eller i hvert fald begrundelsen herfor kunne have været en anden, såfremt sagen havde været ført på anden vis.

Problemet i denne sag synes at være, at Holbech Lys, som var underleverandør til den vindende leverandør (DBS Lys), som skulle levere til DSB, havde haft væsentlige udviklingsomkostninger forbundet med for sin del at leve op til den undervejs ændrede kravspecifikation.

Umiddelbart et forhold, som burde have været håndteret i en ændringsbestemmelse i den direkte og ikke udbudspligtige underleverandørkontrakt mellem Holbech Lys og DBS Lys, og i hvert fald ikke et forhold, som i sit udgangspunkt udgjorde et problem i den faktisk udbudte kontrakt og forholdet mellem DBS Lys og ordregiveren DSB.

Afvisningen af klagen som værende uden for klagenævnets kompetence er i det lys både korrekt og ikke overraskende.

Udbudsretligt set kunne man imidlertid godt have skruet en argumentation sammen, som havde medført, at klagen ikke skulle afvises som værende uden for klagenævnets kompetence.

Det her bagvedliggende og udbudsretligt set relevante spørgsmål er jo, om der i en udbudte kontrakt er sket så væsentlige ændringer, at den således ændrede kontrakt burde havde været sendt i udbud, jf. principperne i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89 / udbudslovens § 178.

Havde påstanden været formuleret således, havde en påkendelse i hvert fald ikke medført en afvisning med den i sagen anførte begrundelse om manglende kompetence, men muligvis ville sagen i så fald være blevet afvist med henvisning til manglende retlig interesse hos klager.

I tidligere praksis har klagenævnet afvist klager fra de alene potentielle underleverandører, men i visse tilfælde accepteret klager fra faktisk udpegede underleverandører, idet sidstnævnte måtte anses for at have en tilstrækkelig retlig interesse, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud § 6.

 

Her er klager konkret og faktisk underleverandør, men når klagen går på væsentlige ændringer, som, hvis de havde været del af det oprindelige udbud, måske kunne have medført et andet udbudsresultat, er det bestemt ikke sikkert, at klageadgangen stadig er til stede, når man ikke er en del af en fravalgt tabende team med interesse i et andet udbudsresultat, men som her faktisk en del af det vindende hold – nemlig som underleverandør til den vindende tilbudsgiver.