Uberettiget ansøgerafvisning/ukendt udvælgelseskriterium

Prækvalifikationsbeslutning slået tilbage til start

En kendelse fra Klagenævnet for Udbud vurderer, at en ordregiver uberettiget afviste en ansøger og havde anvendt et udvælgelseskriterium, der ikke fremgik af udbudsmaterialet.

Af advokat Cecilie Ørgaard Hald

og partner Thomas Thorup Larsen

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 30. april 2019 vurderet, at ordregiver uberettiget havde afvist en ansøger, idet der ikke i hverken udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet i øvrigt fremgik, at ansøgerne ville blive udvalgt på baggrund af referencer vedrørende kamera- og videobaserede løsninger. Ordregiver havde derfor anvendt et udvælgelseskriterium, der ikke fremgik af udbudsmaterialet.

Kort om sagen

Ordregiver, Naviair, gennemførte et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet angående et system til brug for flyveledelse. Det udbudte system var et “Remote Tower and Approach System” (herefter “RTAS-system”), som skulle anvendes til flyveledelse af lufttrafikken ved og i lufthavne.

Der var i prækvalifikationen modtaget ansøgninger fra seks ansøgere, og Naviair valgte at prækvalificere tre ansøgere ud af de forventede to og maksimum fire ansøgere, som materialet lagde op til kunne blive prækvalificeret.

Klager var en forbigået ansøger, der fik sin prækvalifikationsanmodning afvist med begrundelsen, at ansøgers referencer ikke indeholdt et kamerasystem, selvom et kamerasystem var en integreret del af den samlede efterspurgte løsning, og at ansøger derfor ikke opfyldte egnetheds- og mindstekravene til teknisk og faglig formåen.

Klager gjorde principalt gældende, at man rent faktisk opfyldte de stillede krav i udbudsbekendtgørelsen (påstand 1). Subsidiært påstod klager, at de opstillede egnetheds- og mindstekrav til teknisk og faglig formåen var så uklare og upræcise, at de ikke var egnede som grundlag for afgørelsen om prækvalifikation (påstand 2). Endvidere var der nedlagt påstand om annullation af prækvalifikationsbeslutningen (påstand 4).

Der var nedlagt yderligere subsidiære påstande, der dog ikke blev behandlet af klagenævnet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet behandlede påstand 1 og 2 sammen og udtaler i den forbindelse, at (vores fremhævninger):

“Det kan ubestridt lægges til grund, at der ikke findes nogen entydig definition af et “remote tower and approach system” (RTAS), og at der også kan etableres et sådant system, som udelukkende er baseret på virtuel teknologi, ligesom der kan anvendes sensorer, som f.eks. radarer.

Det fremgik ikke af udbudsbekendtgørelsen, at ansøgerne (…) skulle henvise til og beskrive referencer, som indeholdt et “camera/optical sub-system” og at ansøgerne ikke ville blive prækvalificeret, hvis referencerne ikke indeholdt oplysninger herom.

Det fremgik heller ikke af det udbudsmateriale, som ansøgerne havde adgang til…

(…) Da det ikke fremgik tilstrækkeligt klart af udbudsmaterialet, på hvilket grundlag og efter hvilke kriterier udvælgelsen blandt ansøgerne ville blive foretaget, herunder hvad der ville blive lagt vægt på ved vurderingen af referencernes relevans i forhold til den udbudte kontrakt, finder Klagenævnet at Naviair ikke lovligt kunne anvende det anførte udvælgelseskriterium som grundlag for en lovlig beslutning om prækvalifikation.

(…) Da mindstekravet efter det anført har været uklart formuleret, er der ikke grundlag for at tage påstand 1 til følge.

Ved ikke at have offentliggjort udvælgelseskriterierne har Naviair overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og påstand 2 tages derfor til følge…”

Bird & Birds kommentarer

Klagenævnet har i kendelsen tilsidesat det vide skøn, som en ordregivende myndighed er pålagt efter fast udbudsretlig praksis. En sådan tilsidesættelse kan alene ske, såfremt ordregiver åbenbart har overskredet den grænse, der gælder for ordregivers skøn, eller hvis ordregiver har handlet usagligt.

Det er ikke klart defineret, hvor grænserne for det vide skøn går, men ansøgere har dog i nyere kendelser fra klagenævnet haft større held med at overbevise klagenævnet om, at der er sket en overtrædelse af udbudsreglerne ved manglende prækvalifikation end tidligere set.

I nærværende sag havde ordregiver konkret inddraget elementer i udvælgelsen, som ikke var beskrevet klart i udbudsbekendtgørelsen. Konkret må dette antages at være en åbenbar urigtig udøvelse af det vide skøn henset til, at det under sagen var ubestridt, at der ikke findes en klar definition af det udbudte system til flyveledelse.

Det er værd at bemærke, at klagenævnet i sin afgørelse synes at tillægge det nogen vægt, at forholdet om kamera/videoløsning endvidere ikke fremgår af udbudsmaterialet i øvrigt. Dette åbner muligvis en dør på klem for, at man som et fortolkningsbidrag i en vis grad vil kunne anvende det øvrige udbudsmateriale som rettesnor for, hvad der konkret er efterspurgt i udbuddet.

Denne tilgang er dog i modstrid med Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune, hvor klagenævnet annullerede en prækvalifikationsbeslutning, fordi kriterierne for udvælgelse kun fremgik af udbudsbetingelserne og ikke af selve udbudsbekendtgørelsen.

Om kendelsen må ses som en forsigtig lempelse af den noget rigide praksis herom, er næppe givet. Fremadrettet bør ordregivere stadig være opmærksomme på, at mindstekrav til egnethed, som er afgørende for udvælgelsen, altid fremgår af selve udbudsbekendtgørelsen.