Slutdato på reference

HVAD ER SLUTDATOEN PÅ EN REFERENCE?

Den 13. november 2018 afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse som bl.a. omhandler udførelsesdatoen for vedlagte referencer. Kendelsen understreger, at der ved vurderingen af referencens udførelsesdato skal lægges vægt på de oplysninger, som ansøger selv angiver i ESPD’et. Kendelsen rejser dog i forlængelse heraf overvejelser om, hvordan referencens slutdato skal defineres, og hvor sent denne dato kan placeres.

Af advokat Maria Matzen (foto) og advokatfuldmægtig Frederik Haugsted, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.

Sagens kerne

Sagen omhandler et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt vedrørende el- og maskinleverance til et halmfyret varmeværk, der skal levere fjernvarme til Halskov og Korsør.

Ordregiver modtager ansøgninger fra klageren Justsen Energiteknik A/S og Euro Therm A/S. Den 30. august 2017 underretter ordregiver tilbudsgiverne om, at selskabet i overensstemmelse med et tildelingsnotat tildeler kontrakten til Euro Therm. Herefter indgiver Justsen Energiteknik (herefter “klager”) en klage.

Klager påstår blandt andet, at ordregiver har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved at prækvalificere og senere tildele kontrakten til Euro Therm, idet prækvalifikationen og senere beslutningen om tildeling af kontrakten begge var åbenbart forkerte, da der blandt andet ikke var foretaget en fuldt ud saglig vurdering af de to tilbud.

Klager understøtter påstanden med, at det var med urette, at Euro Therm blev prækvalificeret, da den ældste af de tre referencer, som blev påberåbt, vedrører et arbejde, som blev afleveret mere end fem år før ansøgningsfristen.

Euro Therm har derved ikke opfyldt udbuddets minimumskrav til deltagernes egnethed, idet deltagerne skulle have udført mindst tre halmfyringsanlæg af en nærmere angive minimumsstørrelse inden for de seneste fem år fra ansøgningstidspunktet.

Ordregiver forklarer i den forbindelse, at ordregivers tekniske rådgiver, som forestod vurderingen af ansøgninger, var bekendt med, at det pågældende projekt først stod færdigt i 2013. Derfor var den angivne slutdato ikke retvisende, hvilket var årsagen til, at ordregiver havde vurderet Euro Therm som konditionsmæssig.

En egentlig henvendelse til Euro Therm herom samt bekræftelser fra den pågældende references kontaktperson blev dog først gennemført efter tildelingen i forbindelse med efterfølgende aktindsigtsbegæring fra klager.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet indleder deres beslutning med at fastslå, at selvom ordregiver kun modtager ansøgning om prækvalifikation fra 2 tilbudsgivere, skal ordregiver foretage en konditionsmæssighedsvurdering, idet de opstillede mindstekrav til egnethed gælder trods det manglende behov for udvælgelse blandt de egnede ansøgere.

Klagenævnet udtaler herefter, at der må lægges afgørende vægt på de oplysninger, som tilbudsgiver selv har angivet i ESPD-dokumentet ved ansøgningen. I ESPD’et angiver tilbudsgiver, at tidspunktet for referencens slutdato er 4. maj 2011, hvor entreprisen således må antages at være udført. Derfor kan mindstekravet ikke anses for at være opfyldt, fordi denne dato lå mere end fem år tidligere end ansøgningsfristen.

Klagenævnet udtaler endvidere, at der ved bedømmelsen af om et mindstekrav er opfyldt, ikke kan lægges vægt på oplysninger, som ordregiveren måtte være i besiddelse af fra anden side.

Klagenævnet henleder derefter opmærksomheden på fremgangsmåden i forsyningsvirksomhedsdirektivets § 76, stk. 4, som ordregiveren i den konkrete situationen kunne have benyttet sig af.

Bestemmelsen giver mulighed for, at ordregiver kan foretage en teknisk afklaring ved at bede ansøger om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre eventuelle fejlbehæftede oplysninger, såfremt dette gøres under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnet bestemte således på denne baggrund, at ordregiver har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at prækvalificere og senere tildele kontrakt, da den vindende entreprenør ikke opfyldte udbuddets mindstekrav om teknisk og faglig formåen.

Bird & Bird bemærker

Klagenævnet følger fast praksis ved at udtale, at ordregiver ikke kan lægge vægt på oplysninger, som ordregiver er i besiddelse af fra anden side.

Klagenævnets udtalelser trækker tråde tilbage til tidligere afsagte kendelser. Et eksempel er klagenævnts kendelse af 28. juni 2016, Johs. Gram Hassen A/S m.fl. mod Thyborøn-Agger Færgeoverfart. Her lagde klagenævnet netop til grund, at ordregiver på ulovlig vis havde inddraget sit tidligere kendskab til en ansøger og brugt dette i sin skønsmæssige udvælgelse i prækvalifikationen. Klagenævnet fastslog her, at Thyborøn-Agger Færgeoverfart havde handlet i strid med de udbudsretlige principper om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed ved ikke at foretage en objektiv bedømmelse af de vedlagte referencer, idet der ikke lovligt kan “lægges vægt på et generelt kendskab til ansøgerne.”

En afgørende forskel mellem disse to kendelser ses dog i, at ansøger konkret i nærværende sag havde udfyldt en efter rådgivers vurdering fejlbehæftet oplysning. Klagenævnets henvisning til § 76, stk. 4 må forstås således, at ordregiver kunne have foretaget en teknisk afklaring forinden tildelingen for at få præciseret den fejlbehæftede oplysning.

Den lige så interessante overvejelse i den forbindelse bliver, om ansøgers oplysning reelt var fejlbehæftet, eller om uoverensstemmelsen skyldtes teknisk rådgivers og ansøgers forskellige forståelser af, hvornår en reference er afsluttet, og hvad er i givet fald den “mest retvisende” slutdato for udførelsen.

Som det fremgår af sagens konkrete omstændigheder, var ordregiverens tekniske rådgiver bekendt med, at de sidste mangler i den påberåbte reference først var udbedret i foråret 2013. Derfor var tilbudsgivers anførte slutdato 4. maj 2011 i ESPD’et efter dennes overbevisning ikke retvisende. Den anførte slutdato svarede imidlertid til tidspunktet for afleveringen af projektet.

Kendelsen giver anledning til at overveje, hvornår en reference skal anses for at være udført.

I entrepriseretlig kontekst, som det må antages, at referencen er udført efter, opereres med en afleveringsforretning, hvor det af AB 92 § 28, stk. 2 fremgår, at arbejdet må anses for afleveret til bygherren, når afleveringsforretningen har fundet sted, medmindre der ved denne er påvist væsentlige mangler. Hvis der påvises væsentlige mangler, skal der foretages en ny afleveringsforretning.

Det fremgår af de konkrete omstændigheder i sagen, at der var underskrevet en afleveringsprotokol den 4. maj 2011 betinget af fire mangler, som skulle udbedres. En af disse mangler vedrørende ekstern støj var dog vanskelig at få afsluttet, hvorfor udbedringsarbejdet strakte sig over flere år.

Uden at dette er nærmere beskrevet i kendelsen, må det antages, at der sandsynligvis ikke har været fuldt mandskab på pladsen i perioden for udbedringen, idet fokus i stedet var på støjmålinger og udarbejdelse af en rapport om NO_x – reduktion. I forbindelse med mangeludbedring er den mest sandsynlige proces, at udbedringen har krævet et par enkelte medarbejdere, som allerede har været allokeret på andre projekter, og således naturligt ikke har arbejdet med samme intensitet på arbejderne som i selve udførelsesfasen.

Præcis denne situation giver anledning til at overveje, om referencen således kan siges at være under udførelse helt frem til udbedring af den sidste mangel. Utvivlsomt er mandskabet og intensiteten en anden på pladsen, og hvis formålet med referencen er at vise, at ansøger kan demonstrere inden for de seneste 5 år at have den tekniske og faglige formåen og kapacitet, så vil “værdien” af referencen i mangeludbedringsperioden utvivlsomt være mindre end i selve udførelsesperioden.

Konkret i denne sag var der endda underskrevet en mangelprotokol, hvilket må formodes at betyde, at de resterende mangler har været af en mindre væsentlig karakter, som vil kunne klares uden fuldt mandskab.

Henset til netop den underskrevne afleveringsprotokol forholder vi os kritisk til, om den tekniske rådgiver har ret i sin vurdering af, at referencen har været under udførelse frem til udbedring af de sidste mangler.

I givet fald vil det give anledning til at overveje, om der i forholdsvis mange tilfælde skal tillægges 1-2 år til referencens udførelse for de fleste bygge- og anlægsreferencer. Dertil kan komme situationer, hvor parterne havner i en konflikt, hvor udbedring først bliver foretaget efter inddragelse af en uvildig tredjepart. Det vil kunne betyde uforholdsmæssigt lange bygge- og anlægsreferencer.

En åbenbart dokumenteret skillelinje vil formentligt være datoen for en underskrevet afleveringsprotokol, forudsat at der ikke er væsentlige mangler, som forårsager en ny afleveringsforretning. Dette er dog en konkret vurdering, som afhænger af de konstaterede mangler, hvorfor ordregivere i disse tilfælde opfordres til anvende muligheden for en teknisk afklaring for at få bekræftet og/eller fuldstændiggjort, hvad ansøgers slutdato for referencen faktisk henviser til, hvis dette fremstår uklart.