Self-Cleaning – ikke så lige til som nogen måske gik og troede

Af Advokat, Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup begge Bird & Bird Advokater

Klagenævnet for Udbud slog fast, at ordregiver ikke havde tilsidesat sit skøn ved først at vurdere, at tilbudsgiver, efter kommunes selvstændige vurdering, tidligere havde væsentligt misligholdt en offentlig kontrakt, og dernæst vurderet, at tilbudsgivers dokumentation for pålidelighed ikke var tilstrækkelig. Tilbudsgiver blev derfor udelukket med henvisning til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 om væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt.

Faktum

Frederiksberg Kommune udbød i maj 2022 som begrænset udbud tre delkontrakter om udførelse af rengøring i Frederiksberg Kommune, herunder bl.a. på kommunens rådhus, kontorer, skoler, SFO’er, daginstitutioner mv.

Frederiksberg Kommune modtog 8 ansøgninger om prækvalifikation, herunder fra KN Rengøring, som afgav ansøgning om prækvalifikation på samtlige delaftaler.

Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at Frederiksberg Kommune bl.a. havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund § 137, stk. 1, nr. 4 (tidligere nr. 5), om væsentlig misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt.

KN Rengøring havde i forbindelse med udfyldelsen af ESPD’et for samtlige tre delaftaler besvaret § 137, stk. 1, nr. 4, benægtende.

KN Rengøring opfyldte udbudsbekendtgørelsens krav, herunder mindstekrav og udelukkelsesgrunde, og blev opfordret til at afgive tilbud på samtlige delaftaler.

Frederiksberg Kommune blev – efter prækvalifikationsprocessen – opmærksom på, at KN Rengøring havde væsentligt misligholdt en tidligere offentlig kontrakt med Herlev Kommune i 2021. Frederiksberg Kommune anmodede derfor Herlev Kommune om aktindsigt i sagen omkring denne misligholdelse og fik fremsendt samtlige dokumenter i forbindelse med Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten med KN Rengøring.

En ordregiver skal i henhold til § 138, stk. 3 vurdere en ansøger eller tilbudsgiver som pålidelig, selvom denne er omfattet af en udelukkelsesgrund, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren:

• I fornødent omfang har ydet erstatning, denne er blevet pålagt, eller har påtaget sig at tyde erstatning for eventuelle tab som følge af sine handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene §§ 135-137,
• I fornødent omfang har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne, og
• Har truffet passende konkrete, tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrundene.

Frederiksberg Kommune anmodede derfor KN Rengøring om at foretage self-cleaning vedrørende Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten, jf. udbudslovens § 138, stk. 3, jf. § 137, stk. 1, nr. 4.

KN Rengøring fremsendte sin redegørelse for pålidelighed (self-cleaning). Af redegørelsen fremgik bl.a., at KN Rengøring bestred Herlev Kommunes erstatningskrav, og at KN Rengøring betragtede Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten som uberettiget. KN Rengøring anførte herefter, at KN Rengøring til enhver tid ville betale den erstatning som voldgiftsretten efterfølgende måtte tilkende Herlev Kommune, såfremt kommunens ophævelse mod forventning blev fundet berettiget af voldgiftsretten. KN Rengøring oplyste også, at KN Rengøring havde gennemført alle relevante tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge samtlige typer af fejl og forsømmelser, der var påberåbt i Herlev Kommunes ophævelsesskrivelse, men som KN Rengøring altså ikke mente, der var begået.

Frederiksberg Kommune fandt dog ikke, at KN Rengøring havde dokumenteret sin pålidelighed efter § 138, stk. 3, og udelukkede herefter KN Rengøring fra udbuddet, jf. § 137, stk. 1, nr. 4.

Frederiksberg Kommune henviste i den forbindelse til, at KN Rengøring ikke havde betalt erstatning til Herlev Kommune (§ 138, stk. 3, nr. 1), og at KN Rengørings beskrivelse af foretagne relevante tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger, ikke kunne anses som værende tilstrækkelige (§ 138, stk. 3, nr. 3).

KN Rengøring klagede herefter til Klagenævnet for Udbud bl.a. med påstand om, at Frederiksberg Kommune havde handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2, ved at have konstateret at KN Rengøring var omfattet af udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4, selvom dette ikke var tilfældet. KN Rengøring påstod yderligere, at Frederiksberg Kommune havde handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2, da de ikke havde været berettigede til at udelukke KN Rengøring med henvisning til ufyldestgørende self-cleaning i form af 1) at KN Rengøring ikke havde betalt erstatning til Herlev Kommune og 2) at KN Rengørings redegørelse for foretagne foranstaltninger ikke var fyldestgørende.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fastslår indledningsvist, at Frederiksberg Kommune ved sin afgørelse af om Herlev Kommunes erfaring med KN Rengøring kan begrunde udelukkelse af KN Rengøring i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, skal foretage en selvstændig vurdering af, om kontraktforholdet mellem Herlev Kommune og KN Rengøring er væsentligt misligholdt. Frederiksberg Kommune er i den forbindelse forpligtet til at sikre, at beslutningsgrundlaget er tilstrækkeligt til, at kommunen kan træffe en forsvarlig afgørelse.

Klagenævnet vurderede, at Frederiksberg Kommune på baggrund af det modtagne materiale fra Herlev Kommune ”[…] foretog en selvstændig, kritisk gennemgang og vurdering af grundlaget for Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten med KN Rengøring […]”, og konkluderede på den baggrund, at der ikke fandtes grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering (skøn) af at KN Rengørings misligholdelse, også efter Frederiksbergs Kommunes skøn, kunne kvalificeres som væsentlig misligholdelse, der berettigede Herlev Kommune til at ophæve kontrakten.

Frederiksberg Kommune havde således dokumenteret, at udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4 var til stedet.

Klagenævnet udtaler sig herefter om Frederiksbergs Kommunes vurdering af KN Rengørings dokumentation for self-cleaning, i forhold til § 138, stk. 3, nr. 3 om passende konkrete, tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger.

Frederiksberg Kommune har i den forbindelse et betydeligt skøn, som alene tilsidesættes af Klagenævnet, hvis der er tale om en usaglig eller fejlbehæftet vurdering, eller hvis skønnet er åbenbart forkert.

KN Rengøring havde til brug for Frederiksberg Kommunes vurdering heraf fremsendt en redegørelse, som beskrev forskellige former for kontrolsystemer, der var blevet implementeret i organisationen efter Herlev Kommunes ophævelse af Herlev Kommune og KN Rengørings tidligere kontrakt.

Det var Frederiksberg Kommunes vurdering, at redegørelsen ikke i tilstrækkelig grad redegjorde detaljeret for de pågældende foranstaltninger, herunder at det ikke nærmere var beskrevet, hvilke personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger der var truffet med henblik på at undgå eventuel fremtidig misligholdelse.

Klagenævnet konkluderede på baggrund af de foreliggende oplysninger, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Frederiksberg Kommunes vurdering (skøn) af, at betingelsen i § 138, stk. 3, nr. 3, om passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger, ikke var opfyldt.

Klagenævnet fandt herefter ikke anledning til at tage stilling til, om betingelsen i § 138, stk. 3, nr. 1, om dokumentation for betalt erstatning, var opfyldt.

Klagenævnet tager på den baggrund ikke KN Rengørings påstand til følge, og angiver, at Frederiksberg Kommune ikke har handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

KN Rengøring og dennes omfattelse af udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4, er også blevet behandlet i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. oktober 2022. Bird & Bird har tidligere skrevet om denne kendelse, som kan ses her.

Klagenævnet afviste i den tidligere kendelse KN Rengørings klage med begrundelse om manglende retlig interesse, idet KN Rengøring ikke havde deltaget i udbuddet, og fordi det kunne lægges til grund, at Herlev Kommune i tilfælde af klagers deltagelse ville have udelukket KN Rengøring i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Det var netop Herlev Kommune, der i forbindelse med en tidligere kontrakt havde ophævet kontrakten med KN Rengøring som følge af dennes væsentlige misligholdelse.

Idet KN Rengøring ikke deltog i udbuddet, havde Herlev Kommune ikke mulighed for at foretage en reel vurdering af KN Rengørings omfattelse af udelukkelsesgrunden, samt en vurdering af KN Rengørings efterfølgende dokumentation for pålidelighed.

Klagenævnet har nu, med kendelsen af 27. oktober, haft lejlighed til dels at vurdere KN Rengørings egnethed i et konkret udbud og dermed vurdere om ordregiver har løftet bevisbyrden for brugen af § 137, stk. 1, nr. 4, i forhold til KN Rengøring, og dels vurdere om KN Rengøring i så fald er i stand til at levere tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed, selvom KN Rengøring er omfattet af denne udelukkelsesgrund. Begge disse spørgsmål er i kendelsen besvaret benægtende.

Om KN Rengørings deltagelse i et fremtidigt udbud, hvor en ordregiver har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund § 137, stk. 1, nr. 4, vil have samme udfald er ikke til at sige. Som det fremgår af kendelsen, skal en ordregiver nemlig foretage sin egen selvstændige vurdering. Dog vil en fremtidig ordregiver også skulle tage både Herlev Kommune og Frederiksberg Kommunes vurdering i betragtning, når denne skal foretage vurderingen, så mon ikke at denne vil ligge i tråd med Frederiksberg Kommunes vurdering og en dermed udelukkelse, medmindre KN Rengøring selvfølgelig foretager yderligere tiltag som self-cleaning.

Kendelsen fastslår endnu engang, at dokumentation for pålidelighed i høj grad er en subjektiv vurdering fra ordregivers side, og det kan således være meget svært at dokumentere sin pålidelighed. Særligt hvis den ordregiver, som man forsøger at dokumentere sin pålidelighed over for, er en ordregiver, som har dårlige erfaringer med en. Det lykkedes for ATEA, men ikke for KN Rengøring.

Når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen pr. 1. januar 2023 skal komme med en vejledende udtalelse om fremsendt dokumentation for pålidelighed, inden ordregiver træffer beslutning om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren skal udelukkes, må det forventes, at styrelsen finder rygdækning i kendelsen, samt i de vurderinger, der har været lavet af ATEA i forbindelse med deres almindeligt kendte self-cleaning, efter den bestikkelsessag de blev fanget i.

Som bekendt, bliver der dog alene tale om vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med vurderinger af self-cleaning dokumentation. En ordregiver vil derfor ikke være forpligtet til at følge denne, og måske endnu mere væsentligt, styrelsens vejledende udtalelse kan ikke stå i stedet for ordregivers egen selvstændige vurdering. Det anføres dog i lovbemærkningerne til den seneste ændring af udbudsloven, der indfører ”høringspligten”, at det forventes, at en ordregiver i høj grad vil lægge udtalelsen til grund, således at der i sidste ende sker en ensretning i ordregivernes vurdering af, hvornår ansøgere og tilbudsgiveres dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelig.