Ordregivers henvendelse om mulig konkurrencefordrejning var ikke en afklaring om opfyldelsen af udvælgelseskriterier

Af Partner Thomas Larsen og juridisk rådgiver Rita Sulumova, Bird & Bird 

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 14. marts 2023, Landis+Gyr mod Andel Holding A/S m.fl., gentaget, at ordregiver i udvælgelsen skal lægge vægt på de oplysninger, som er angivet i ansøgernes beskrivelse af referencer, samt fastslået at en henvendelse til ansøgere om, hvordan de har håndteret risikoen for samordning af tilbud ved virksomhedernes deltagelse på flere ansøgerteams, ikke er at sidestille med indhentelse af supplerende oplysninger vedrørende opfyldelsen af udvælgelseskriterier.

Faktum

Andel Holding A/S (Andel) har som et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 47 udbudt en kontrakt om en Meter Data Management Solution (MDM Solution).

Det fremgik af ansøgningen fra IBM Danmark ApS, at selskabets ansøgning var baseret på bl.a. Siemens AG vedrørende den tekniske og faglige kapacitet. Da Siemens AG også havde ansøgt om prækvalifikation, rettede Andel inden sin prækvalifikationsbeslutning henvendelse til såvel IBM Danmark ApS som Siemens AG for at få en redegørelse for samarbejdet, hvorledes forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler efter konkurrencereglerne var håndteret, samt hvordan det var sikret, at ansøgninger og eventuelle udbud fra Siemens AG og IBM Danmark er uafhængige.

Efter modtagelse af svar herpå blev 4 virksomheder prækvalificeret, herunder IBM Danmark ApS og Siemens AG.

En ikke prækvalificeret ansøger, Landis+Gyr, indgav klage til Klagenævnet for Udbud og gjorde her gældende, at Andel på flere måder havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Der blev her nedlagt påstand om, at Andel havde inddraget nye og upåregnelige hensyn i vurderingen af referencer, idet klager baseret på udbudsbekendtgørelsens ordlyd alene havde indsendt en kortfattet beskrivelse af sine referencer, og idet Andel efter klagers opfattelse havde lagt vægt på længden af referencer fra de prækvalificerede.

Herudover havde Andel handlet i strid med ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillade en prækvalificeret ansøger at præcisere og supplere sin ansøgning, samt ved ikke at prækvalificere klager (påstand 3 og 2).

De to sidstnævnte påstande vedrørte samspillet mellem IBM Danmark ApS og Siemens AG, hvor det blev anført, at Andel ikke skulle have rettet henvendelse vedrørende de konkurrencemæssige forhold, og at de to virksomheder i stedet begge skulle have været udelukket med den følge, at klager skulle have været prækvalificeret. 

Klagenævnet udtaler

Vedrørende påstand 1 udtalte Klagenævnet, at kravene til beskrivelsen af de referencer, der skal danne grundlag for prækvalifikationen, fremgår af udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9. Her blev efterspurgt en kort beskrivelse af referencer vedrørende levering af ydelser, som var sammenlignelige med de vigtigste ydelser omfattet af kontrakten.

Beskrivelsen af leverancen skulle indeholde en klar beskrivelse af de ydelser, der var beskrevet i udbudsbekendtgørelsens afsnit II.1.4) og II.2.4).

På baggrund heraf, samt med udgangspunkt i evalueringsrapportens beskrivelse af evalueringen af klager og meddelelsen om resultatet af evalueringen, konstaterede klagenævnet, at der ikke var indikationer af, at der selvstændigt var lagt vægt på længden og/eller omfanget af den beskrivelse, der var givet af referencerne.

Denne påstand blev derfor ikke taget til følge.

Påstanden om, at Andel skulle have prækvalificeret klager, fordi Andel var uberettiget til at tillade Siemens AG at deltage med to ansøgninger, afviste klagenævnet uden en egentlig stillingtagen til det reelle bagvedliggende tema.

Ved prækvalifikationen var der 6 andre ansøgere, der havde opnået en højere evaluering end klager, hvorfor klager ikke var blevet prækvalificeret, selv hvis Siemens AG var blevet udelukket fra begge ansøgninger. Det var derfor ikke for denne påstand nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt Siemens AG skulle udgå.

For så vidt angår Andels henvendelse til IBM Danmark ApS og Siemens AG, skete denne med henblik på at undersøge, om der kunne være sket samordning af tilbud i strid med udbudslovens § 137, eller om der kunne være sket en overtrædelse af konkurrenceretlige regler.

En sådan henvendelse angik ifølge klagenævnet dermed ikke spørgsmålet om, hvorvidt Siemens AG eller IBM Danmark ApS opfyldte de stillede udvælgelseskriterier, hvorfor der heller ikke var udsigt til medhold i påstanden om, at der med denne henvendelse kunne være  handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar,
Kendelsen er for de indbragte spørgsmål på ingen måde overraskende, men illustrerer dog 2 pointer, som retter sig mod henholdsvis tilbudsgivere og ordregivere:

Til tilbudsgivere:

Uanset om en ordregiver som her anmoder om en kortfattet beskrivelse af referencer, bliver man som tilbudsgiver stadig nødt til at give ordregiver så tilpas med informationer, at disse muliggør en god vurdering.

I sagen havde ordregiver efterspurgt en kortfattet redegørelse for hver reference, men det fremgik samme sted, at redegørelsen skulle omfatte en klar beskrivelse af de ydelser, som referencen vedrørte – der var her henvist til ordregivers egne ganske udførlige og lange beskrivelser af ydelser i den udbudte kontrakt i afsnit bekendtgørelsens pkt. II.1.4) og II.2.4) – samt ansøgers rolle(r) i udførelsen af ​​disse beskrevne ydelser.

Denne type formulering er helt sædvanlig i danske udbud, og det kan derfor være helt afgørende, at man som ansøger får illustreret og uddybet disse ydelser i sine referencer, således at ordregiver lovligt kan lade dette indgå i sin evaluering.

I praksis er ordregivere med rette meget påpasselige med at læse mere ind i referencerne, end hvad ordlyden kan bære, og en kortfattet ordlyd kan derfor være svært at belønne positivt. Samme påpasselighed gælder også, når der er tale om referencer udført for selvsamme ordregiver, og hvor ordregiver positivt ved, at referencen har omfattet mere relevant arbejde, end det af ansøger beskrevne.

 

Til ordregivere:

Overholdelsen af konkurrenceretsreglerne er ikke en direkte del af klagenævnets kompetence, men som illustreret i flere kendelser, kan de dog blive relevante i forhold til såvel ordregivers undersøgelsespligt samt pligt til udelukkelse.

I nærværende sag valgte Andel lovligt at rette henvendelse allerede i forbindelse med prækvalifikationen, hvorfor det må formodes, at ansøgerne også i den resterende proces vil være meget opmærksomme på, at kravet om uafhængige tilbud overholdes, når disse engang skal afgives.

Den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, var ikke tilvalgt i udbuddet, men det fremgår af Klagenævnets tidligere praksis, at bestemmelsens hensyn og den dertil knyttede undersøgelsespligt kan baseres på principperne i udbudslovens § 2 (her forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1).

En sådan undersøgelsespligt kræver dog, at der er tilstrækkelige plausible indikationer på, at ansøgninger eller tilbud er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale, men det må forventes, at ordregiver i et tilfælde, hvor der er sammenfald mellem virksomheder hos 2 ansøgere, er ekstra opmærksom på lovligheden af konstellationen, og om tilbuddene udviser ligheder eller andre forhold, som kunne tyde på en konkurrencefordrejende aktivitet.

Vi har tidligere skrevet om dette emne i vores nyhed om kendelsen af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen. vores nyhed om denne kendelse her kan læses her.

Af  juridisk konsulent Rita Sulumova og partner Thomas Larsen, Bird & Bird Advokater