OMFANG/BEGRÆNSNINGER I RAMMEAFTALER
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fortolker på begrænsninger i omfanget af rammeaftaler
EU-Domstolen afsagde den 19. december 2018 dom i en sag om anvendelse af rammeaftaler indgået af andre ordregivere. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efterfølgende offentliggjort et notat om deres vurdering af dommens rækkevidde. Bird & Bird kommenterer i denne nyhed Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering.
Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Sofie Kaae Antonisen
EU-Domstolens afgørelse
Udbuddet omfattede en rammeaftale om renovation, indsamling og bortskaffelse af affald. I udbudsbetingelserne havde ordregiver indført en klausul med overskriften ‘Udvidelse af kontrakt’, hvorefter det var muligt for visse lokale sundhedsmyndigheder efterfølgende at tiltræde rammeaftalen. Denne mulighed blev efterfølgende udnyttet, og en lokal sundhedsmyndighed tiltrådte rammeaftalen.
Den tidligere leverandør på aftalen og de italienske konkurrencemyndigheder klagede over udvidelsen af kontrakten til den regionale forvaltningsdomstol. Begge søgsmål blev afvist, hvorefter sagsøgerne appellerede afgørelserne til den øverste italienske domstol i forvaltningsretlige sager. Her blev det besluttet at hæve sagen og forelægge EU-Domstolen to præjudicielle spørgsmål.
EU-Domstolen fastslog først, at der ikke er krav om, at en sekundær ordregivende myndighed direkte har deltaget i udbuddet af rammeaftalen for at kunne trække på rammeaftalen. Det er tilstrækkeligt, at en sådan ordregivende myndighed er potentiel part på rammeaftalen ved at være specifikt angivet i udbudsmaterialet.
Herefter fastslog EU-Domstolen, at den maksimale mængde eller værdi af varer og/eller tjenesteydelser skal fastlægges ved udbud af rammeaftaler. Ordregiveren er forpligtet til at præcisere den samlede mængde, som kan blive genstand for indgåelse af efterfølgende kontrakter, da trækket på rammeaftalen skal ske på baggrund af de vilkår, som følger af kontrakten. EU-Domstolen udtalte hertil, at “den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i et eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger.”
Ordregivende myndigheder skal fastlægge mængden af de ydelser, der kan bestilles ved træk på rammeaftalen og kan ikke fastlægge dette med henvisning til deres sædvanlige behov, da de herved ville tilsidesætte de generelle udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling.
Bird & Bird har tidligere udgivet en artikel om EU-Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål. Artiklen kan læses her.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering
I dommen udtaler EU-Domstolen sig generelt om anvendelsen af rammeaftaler. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har derfor offentliggjort et notat for at skabe klarhed over, hvilke konsekvenser dommen har for dansk udbudsret.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at EU-Domstolens afgørelse har generel betydning for indgåelsen og anvendelsen af rammeaftaler.
Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at det kun de ordregivere, som oprindeligt var forudsat i udbudsmaterialet, kan trække på rammeaftalen. For udbud efter udbudsloven er det en betingelse, at de mulige ordregivere fremgår af udbudsbekendtgørelsen. Derudover vurderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at rammeaftalen skal fastlægge den maksimale mængde af de ydelser, som ordregiverne kan bestille på aftalen og ikke for den enkelte ordregiver. Det er således ikke tilstrækkeligt at henvise til ordregivers sædvanlige behov.
Det er efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering afgørende, om angivelsen af den samlede forventede værdi sammenholdt med de øvrige oplysninger i udbudsbekendtgørelsen er tilstrækkeligt gennemsigtigt til, at tilbudsgiverne kan vurdere rammeaftalens indhold og relevans.
Sidst er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at når den pågældende værdi af rammeaftalen er nået, vil rammeaftalen som udgangspunkt have udtømt sine virkninger, således at yderligere træk på rammeaftalen vil udgøre udbudspligtige kontrakter.
Herefter kommer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med en række forslag til, hvorledes ordregiver kan håndtere udfordringen med at foretage et korrekt estimat af den samlede værdi af rammeaftalen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen præciserer i denne forbindelse, at det vil være i strid med proportionalitets- og gennemsigtighedsprincippet, hvis ordregiver kunstigt forhøjer rammeaftalens samlede maksimale værdi sammenlignet med ordregivers reelle behov. Det vil for det første være i strid med udbudsreglerne at foretage en kunstig forhøjelse og vil for det andet øge risikoen for, at leverandørerne ikke udnytter deres kapacitet fuldt ud i rammeaftalens løbetid. Dette kan føre til, at leverandørerne fremover vil være mindre tilbøjelige til at byde ind på fremtidige aftaler eller til at tilbyde en god pris.
Ordregiver kan imødekomme behov for yderligere træk på rammeaftalen ved at benytte optioner, ændringsklausuler eller gennem ændring af rammeaftalen.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremhæver, at brugen af optioner kan være en fordel, hvis der er flere potentielle ordregivere, der kan vælge at trække på rammeaftalen. Angivelsen af optioner gør det muligt for ordregiver at præcisere i udbudsbekendtgørelsen, hvilken andel af rammeaftalen, der udgøres af det forventede forbrug, og hvilken ande,l der udgøres af optioner for de potentielle ordregivere. Optionernes værdi skal dog fortsat medregnes i rammeaftalens samlede værdi.
Derudover kan ordregiver benytte sig af ændringsklausuler i rammeaftalen, der giver mulighed for at forhøje rammeaftalens værdi. Efter udbudslovens regler kan en rammeaftale ændres ved klare, præcise og entydige klausuler, som er forudset i udbudsmaterialet. Ændrings-klausulen må dog ikke ændre rammeaftalens overordnede karakter, hvilket vil have betydning for, hvor meget ordregiver kan udvide rammeaftalens værdi med.
Sidst foreslår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at ordregiver kan ændre rammeaftalen efter udbudslovens generelle regler om kontraktændringer, hvorefter det vil være muligt at ændre rammeaftalen, så længe ændringen ikke udgør en ændring af rammeaftalens grundlæggende elementer. Det vil således være muligt at foretage mindre træk på rammeaftalen, der overstiger den samlede maksimale værdi af rammeaftalen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at ordregiver kan foretage yderligere træk på rammeaftalen, der overstiger den samlede maksimale værdi med 5 %, da dette næppe vil udgøre en betydelig udvidelse af rammeaftalen.
Bird & Birds kommentarer
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat er i sig selv et udmærket værktøj til at forstå konsekvenserne af EU-Domstolens dom.
Dommen vedrører en rammeaftale med en lang varighed på 9 år, og det var frivilligt for den vindende leverandør, om han ønskede at levere til de begunstigede myndigheder, hvorfor det ikke kan afvises, at situation afviger så meget fra de typiske 4 årige rammeaftaler med leveringspligt, at domstolens generelle udtalelse bør ses i det lys.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen synes dog her at lægge sig på den tekstnære fortolkning af dommen, hvilket der som sådan ikke er noget i vejen for. Det betyder dog også, at det gennemgående budskab i notatet er en sejr for kravet om gennemsigtighed, uden at man her forsøger at komme med brugbare eksempler på, hvordan man eventuelt stadig kan forene dette med det behov for fleksibilitet, der uvægerligt er knyttet til indkøb, hvor man ønsker at tilgodese et større antal ordregivere, som ikke selv er en del af udbudsprocessen.
Det er klart, at sædvanlige ændringer af eller i medfør af kontrakten efter udbudslovens § 178 ff. herunder brug af veldefinerede ændringsklausuler, kan være en mulighed et stykke ad vejen, men muligheden for at anvende optioner, som synes at være styrelsens mest praktiske forslag til at komme opgørelsen af en rammeaftales samlede værdi, er dog næppe en løsning, da den samlede værdi, som skal anføres i bekendtgørelsen, netop også omfatter optioner.
Når det samtidig fastslås, at man ikke kunstigt må sætte værdien for højt, kan det unægtelig være svært for en ordregiver at ramme det rigtige tal, som på samme tid udtrykker en saglig forventning til aftalens værdi, men også det økonomiske potentiale, som aftalen kunne have.
Man kunne eksempelvis forestille, hvis en kommune ønsker at foretage en særlig type banebrydende anskaffelse, ville gøre dette tilgængelig for alle andre kommuner, hvis det er en succes, uden at disse på udbudstidspunktet behøver at binde sig.
Her vil kontraktsummen i første omgang være den pris, som ordregiver forventer at skulle betale for sit eget indkøb, men for at give et retvisende billede, må ordregiver ligeledes skønne over den forventede udbredelse blandt øvrige kommuner, og dermed også skønne om muligheden for, at projektet bliver en succes.
Baseret på såvel dom som notat kan man formentligt ikke gå udover denne estimerede samlede mængde, hvorfor mængden binder, selv hvis et succesfuldt projekt betyder, at flere kommuner end forventet ønsker at bruge aftalen.
Om man her kan forestille sig, at man som ordregiver gennem beskrivelsen af opgaven i udbudsbekendtgørelsen uddyber mængderne, således at man som tilbudsgiver ved, at man ved tildeling er sikret en andel svarende til x kommuner, men at den samlede værdi i bekendtgørelsen svarer til træk for samtlige kommuner kan ikke afvises. I praksis synes dette den eneste farbare vej, hvis man ikke skal skydes i skoene, at man her sætter værdien for den samlede rammeaftale kunstigt højt.
Det bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter notatets offentliggørelse har modtaget så mange henvendelser om indholdet heri, at man har givet frist til 4. september 2019 til sådanne kommentarer, og at styrelsen baseret herpå vil vurdere, om der er behov for uddybende eller præciserende bemærkninger til notatet eller i tilknytning til evalueringen af udbudsloven.
