Offentlige ordregivere har meget vide rammer

The sky is the Limit: Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse slået fast, at offentlige ordregivere har meget vide rammer for at fastsætte den maksimale omsætning på offentligt udbudte rammeaftaler. Som tilbudsgiver udgør en rammeaftales maksimale omsætning som udgangspunkt den øvre grænse for, hvor meget der kan blive omsat på en rammeaftale. Når den maksimale omsætning er nået, vil rammeaftalen som udgangspunkt bortfalde, uanset om rammeaftalens fulde løbetid endnu er udløbet.

Af Christian Lund Hansen, chefkonsulent i Dansk Erhverv

Region Midtjylland udbød i november 2021 en rammeaftale om ortopædisk kirurgi, der bestod af to delaftaler om henholdsvis over- og underekstremitetskirurgi.

I udbudsbekendtgørelsen var det estimerede antal udredninger/behandlinger for så vidt angår delaftale 1 fastsat til 3.600 udredninger/behandlinger, mens det maksimale antal udredninger/behandlinger var fastsat til 6.000 udredninger/behandlinger. For så vidt angår delaftale 2 var det estimerede antal udredninger/behandlinger fastsat til 2.400 udredninger/behandlinger, mens det maksimale antal udredninger var fastsat til 4.000 udredninger/behandlinger.

Begge den udbudte rammeaftales delaftaler blev i januar 2022 tildelt virksomheden Aleris-Hamlet A/S, hvorefter en forbigået tilbudsgiver indgav klage til Klagenævnet for Udbud. I klagen blev det bl.a. gjort gældende, at Region Midtjylland havde handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at have fastsat det maksimale antal udredninger/behandlinger på hver delaftale usagligt højt.

Under klagesagen fremlagde Region Midtjylland et notat, hvori det var anført, at det maksimale antal behandlinger/udredninger var fastsat ud fra en erkendelse af, at sundhedsområdet er dynamisk og forudsigeligheden derfor begrænset, hvilket var blevet understreget af COVID-19 pandemien. Derudover blev det oplyst af regionen, at de udbudte delaftaler skulle indgå som et led i sikringen af regionens forpligtelser ved genindførelsen af behandlingsgarantien, som havde været suspenderet under COVID-19.

Hvad kommer Klagenævnet for Udbud frem til? I kendelsen fastslår Klagenævnet for Udbud, at ordregiver – i forlængelse af bl.a. Simonsen & Weel-dommen – har pligt til i udbudsbekendtgørelsen at angive den maksimale værdi/mængde af en vare eller ydelse, som kan anskaffes under en rammeaftale.

I forlængelse heraf fastslog klagenævnet, at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af en rammeaftales maksimale værdi/mængde, idet skønnet dog skal være sagligt begrundet. Ordregiver kan således ikke kunstigt forhøje en rammeaftales maksimale værdi i forhold til det reelle behov. Ved vurderingen af, om en ordregier har fastsat den maksimale værdi/mængde kunstigt højt, ligger det dog inden for ordregiverens skøn at tillægge det forvente behov en sikkerhedsmargin.

I forhold til den konkrete sag udtalte klagenævnet, at der ikke var grundlag for at konstatere, at Region Midtjylland havde fastsat det maksimale antal udredninger/behandlinger usagligt højt, ligesom der heller ikke var grundlag for at fastslå, at regionen havde overskredet en berettiget sikkerhedsmargin.

Hvorfor er kendelsen interessant? Klagenævnets kendelse i sagen er den seneste i en perlerække af kendelser, der er blevet afsagt i forlængelse af den meget omtalte Simonsen & Weel-dom, der fastslog, at ordregiver er forpligtet til i udbudsbekendtgørelsen at fastsætte henholdsvis den forventede og maksimale værdi/mængde, som kan anskaffes under en rammeaftale, og at en rammeaftale har udtømt sin virkning, når den maksimale værdi/mængde er nået.

Klagenævnets kendelse i denne sag er interessant, da den forholder sig nærmere til, hvordan man i praksis fastsætter den maksimale værdi/mængde af en rammeaftale. Som det fremgår af kendelsen, har ordregivet i den forbindelse en betydelig skønsmargin, idet ordregiver lovligt kan indregne en vis sikkerhedsmargin. Hvor stor sikkerhedsmarginen kan være afhænger navnlig af de usikkerhedsfaktorer, der gør sig gældende for det konkrete udbud og det underliggende forretningsområde. I praksis skal man dog altså tage det her med i sine beregninger, når man fastsætter sin tilbudspris.

Af kendelsen følger det endvidere, at der efter omstændighederne godt kan være et stort værdispring mellem en rammeaftales forventede og maksimale værdi/omsætning, uden at dette i sig selv er i strid med udbudsreglerne. Det kræves dog, at der er et sagligt grundlag for værdispringet.