OBS på “Investeringsscreeningsloven” og udbudsprocesser

Ordregiver skal være opmærksom på reglerne i den stadig nye investeringsscreeningslov

Af Advokat Mikkel Taanum, stud.jur. Christian Østergaard Andersen, begge Bird & Bird

Investeringsscreeningsloven kan byde på uventede komplikationer i udbudsprocessen, hvis ikke der tages højde for den i det indledende arbejde.

Lovens hovedtræk. Den 1. juli 2021 trådte den nye lov om screening af visse udenlandske direkte investeringer m.v. i Danmark (investeringsscreeningsloven) i kraft, men fik først anvendelse på investeringer og aftaler gennemført fra den 1. september 2021. Loven medfører at en lang række udenlandske investeringer i, og indgåelse af visse særlige økonomiske aftaler med, erhvervsdrivende enheder i Danmark, herunder statslige og kommunale selskaber nu kræver en screening af Erhvervsstyrelsen.

Loven indeholder en tosidet screeningsordning udformet som en kombination af et lovpligtigt tilladelseskrav (forudgående screening) for særligt følsomme sektorer (forsvar, dual-use, it-sikkerhed, kritisk infrastruktur og kritisk teknologi) og en frivillig anmeldelsesordning for andre områder end de særligt følsomme, hvis investeringen eller den særlige økonomiske aftale kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden. For investeringer og særlige økonomiske aftaler, der er omfattet af den frivillige anmeldelsesordning, men som ikke er anmeldt, har Erhvervsstyrelsen endvidere mulighed for at indlede en undersøgelse i op til 5 år fra investeringens eller aftalens gennemførelse, hvilket kan føre til afslag på tilladelse eller påbud om afvikling.

Loven finder anvendelse på udenlandske direkte investeringer og særlige økonomiske aftaler, der foretages eller indgås af udenlandske virksomheder eller statsborgere. Herudover finder loven anvendelse på stiftelse af nye virksomheder i Danmark inden for særligt følsomme sektorer, såkaldte Greenfield-investeringer, såfremt tærskelværdien for udenlandsk kapitaltilførsel overskrides i de tre første regnskabsår fra stiftelsen.

I loven findes der en række undtagelser for statsborgere fra og virksomheder hjemmehørende i et EU- eller EFTA-land, forudsat virksomheden ikke er under kontrol eller betydelig indflydelse af statsborgere eller virksomheder hjemmehørende i et land uden for EU eller EFTA. Ikke hjemmehørende i Danmark omfatter bl.a. datterselskaber hjemmehørende i Danmark, men som er ejet af en udenlandsk virksomhed; alle ikke-danske virksomheder uanset organisationsform; virksomheder hjemmehørende i Danmark hvis en udenlandsk borger eller udenlandsk virksomhed har kontrol eller væsentlig indflydelse over virksomheden.

Reglerne i investeringsscreeningsloven suppleres af tre bekendtgørelser:

• Anvendelsesbekendtgørelsen
• Procedurebekendtgørelsen
• Fortrolighedsbekendtgørelsen

Formålet med screeningen er at forhindre, at udenlandske investeringer eller særlige økonomiske aftaler kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden i Danmark.

Hvorfor skal man som ordregiver være opmærksom på den nye lovgivning?

Investeringsscreeningsloven favner umiddelbart bredt, og for de mange danske virksomheder som arbejder inden for eller leverer produkter til områder, der er omfattet af begrebet kritisk infrastruktur, vil det betyde, at tilførsel af udenlandsk kapital enten skal anmeldes eller forhåndsgodkendes. Dette vil bl.a. gøre sig gældende, hvis ens virksomhed er inden for men ikke begrænset til sektorer som transport, sundhed, spildevand og renovation, IKT eller energi.

Selvom både den pligtmæssige forudgående ansøgning om tilladelse samt den frivillige anmeldelsesordning påhviler den udenlandske investor, så kan danske virksomheder ansøge om tilladelse samt anmelde på vegne af den udenlandske investor.

Da reglerne også gælder for visse følsomme aftaler indgået mellem private virksomheder og offentlige myndigheder, bør ordregiver derfor inden offentliggørelse af sit udbud få afklaret, om der er tale om en opgave omfattet af reglerne i investeringsscreeningsloven. Ordregiver skal således være opmærksom på, at det er opgavens art og ikke virksomhederne der byder, der er bestemmende for hvorvidt der skal foretages en screening. Ved klart at have redegjort for opgavens art i udbudsmaterialet vil tilbudsgiver kunne se, hvorvidt der er tale om et udbud, hvor man skal godkendes i en screeningsproces.

Som ordregiver bør man overveje muligheden for præ-screening, så man derved kan få afklaret udbuddets art på forhånd

En udenlandsk investor samt danske nystiftede virksomheder og danske virksomheder, der står over for en investering eller aftale kan anmode Erhvervsstyrelsen om en præ-screening af, om den konkrete investering eller aftale vedrører kritisk teknologi eller kritisk infrastruktur. Præ-screening gælder således ikke øvrige følsomme sektorer som forsvar, it-sikkerhed eller dual-use, men kun kritisk teknologi eller kritisk infrastruktur. Man skal derudover være opmærksom på, om ens forventede investering eller aftale kan være omfattet af anmeldelse af andre områder end de særligt følsomme. Ved præ-screening kan Erhvervsstyrelsen udstede en bekræftelse på, at den påtænkte udenlandske investering eller indgåelse af den følsomme aftale ikke vedrører kritisk teknologi eller kritisk infrastruktur. Erhvervsstyrelsen kan dog kræve en ansøgning om tilladelse, hvis det vurderes, at der er behov for yderligere oplysninger. Hvis en dansk virksomhed har anmodet om præ-screening på vegne af en udenlandsk investor kan Erhvervsstyrelsen informere den danske virksomhed om, at det vil være nødvendigt for den udenlandske investor at ansøge om tilladelse.

Såfremt udbuddet er omfattet af screening, bør parterne indregne Erhvervsstyrelsens sagsbehandlingstider i det videre forløb, som i hovedreglen er 60 hverdage fra modtagelse af en fuldstændig ansøgning eller anmeldelse, men som kan forlænges til 90 hverdage, hvis nærmere undersøgelse kræves. Bemærk her, at sagsbehandlingstiden regnes fra modtagelse af en fuldstændig ansøgning og altså ikke regnes fra tidspunktet hvor en aftale er anmeldt.

Med fokus på investeringsscreeningsloven i udbudsprocessen, herunder muligheden for præ-screening, kan ordre- og tilbudsgiver få et klart overblik over udbuddets art, samt indregne ekstra tid for en eventuel fuld screening. Navnlig i tidsfølsomme processer kan to til tre måneders ekstra ventetid inden en kontrakt kan underskrives vælte en tidsplan og medføre store problemer for ordregiver.