Manglende opnåelse af minimumpointtal
Manglende opfyldelse af krav til pointscore på kvalitet medførte afvisning af tilbud
Klagenævnet for Udbud har med sin kendelse af 2. september 2020 taget stilling til, hvorvidt ordregivers afvisning af et tilbud som ukonditionsmæssigt grundet manglende opnåelse af minimumpointtal i den kvalitative vurdering af delelementer var berettiget.
Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Faktum
Rigspolitiet iværksatte i maj 2019 et udbud med forhandling af en rammeaftale om levering af uniformer til politiet. Sagen omhandler én af to delaftaler, der angik anskaffelse af jakkesystem, isolationsjakke og regnbukser.
Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbuddene ville blive evalueret efter en model, hvor prisen først ville indgå efter, at evalueringen af kvalitet var foretaget. Tilbudsgiver ville automatisk blive afvist som ukonditionsmæssigt, hvis tilbuddet for underkriteriet ’Kvalitet’ per delelement modtog under 3 point.
Klagen blev indbragt af en forbigået tilbudsgiver, Goldeck Textil GmbH (Goldeck), hvis tilbud ordregiver afviste som ukonditionsmæssigt under henvisning til, at det tilbudte jakkesystem havde opnået færre end de som minimum krævede 3 point i forbindelse med vurderingen af delelementerne ’komfort’ og funktionalitet’ under det kvalitative underkriterium ”Kvalitet”.
Goldeck nedlagde blandt andet påstand om, at ordregiver i forbindelse med afvisningen af tilbuddet som ukonditionsmæssigt havde tilsidesat princippet om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2, da (i) tilbuddet opfyldte udbuddets mindstekrav, og da (ii) ordregiver havde fejlvurderet tilbudsgivers tilbud, for eksempel ved at have tillagt én mangel vægt i samtlige dele af vurderingen af jakkesystemet.
Rigspolitiet gjorde i den forbindelse gældende, at klagers tilbud ikke var vurderet ukonditionsmæssigt som følge af manglende overholdelse af mindstekrav, men derimod som følge af pointtildelingen i evalueringen af underkriteriet ”Kvalitet”.
Klagenævnet udtaler
Klagenævnet udtalte, at det direkte fremgik af Rigspolitiets udbudsbetingelser, at tilbudsgiver automatisk ville blive diskvalificeret, hvis denne opnåede en score under 3 point per delelement for det kvalitative underkriterium ”Kvalitet”.
Det fremgik af Rigspolitiets afslagsbrev til tilbudsgiver af 24. juli 2020, at Goldecks tilbud var vurderet som værende ukonditionsmæssigt, da dette under den kvalitative vurdering kun havde opnået en score på 2 point vedrørende delelementerne ”komfort” og ”funktionalitet”.
Klagenævnet fandt, at Goldecks tilbud ikke blev afvist af ordregiver grundet manglende opfyldelse af mindstekrav, men derimod grundet manglende opfyldelse af kravene til minimum pointscore, hvorfor tilbudsgivers påstand ikke blev taget til følge.
Klager har efterfølgende trukket klagen tilbage.
Bird & Birds kommentar
Der har været enkelte sager for Klagenævnet med lignende evalueringsmodeller, hvor et tilbud kun vil indgå i den endelige tilbudsevaluering, hvis det opnår en bestemt minimumscore på de kvalitative underkriterier.
Modellen sikrer i højere grad ordregiver, at konkurrencen på pris alene sker mellem tilbudsgivere, der også kan tilbyde en god kvalitet. Ordregiver kan med denne model således stadig vælge at vægte prisen højt i sin evaluering, uden at dette betyder, at en tilbudsgiver med en meget lav tilbudspris vinder udbuddet, hvis denne samtidig tilbyder en meget ringe kvalitet.
Man kan muligvis indvende mod modellen, at man her lader ordregivers skønsmæssige vurdering af kvalitet udgøre et de facto mindstekrav, hvilket i nogen grad er i strid med princippet om, at mindstekrav bør være så entydige, klare og forudsigelige, at en tilbudsgiver på forhånd kan vide, om denne vil opfylde mindstekravet og derfor bruge energi på at afgive tilbud.
Denne sikkerhed er selvsagt ikke til stede i en situation, hvor mindstekravets opfyldelse i det hele afhænger af ordregivers skønsmæssige vurdering af den tilbudte kvalitet, i den konkrete sag bl.a. en brugergruppes vurdering af de indleverede vareprøvers komfort og funktionalitet.
I denne sag tog klagenævnet, ligesom i de tidligere sager (kendelse af 25. april 2018, BilButikken A/S mod Randers Kommune og kendelse af 7. januar 2009, MFI Office Solutions Ltd mod Udenrigsministeriet), dog ikke direkte stilling til, om modellen som sådan er lovlig, idet der ikke var nedlagt påstand herom. Det synes imidlertid forventeligt, at klagenævnet ville have kommet med en sidebemærkning herom, såfremt modellen var decideret uanvendelig.
Klagenævnets kendelse kan tilgås her.
