Manglende mulighed for at supplere tilbud

Ordregiver var ikke forpligtet til at lade tilbudsgiver supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud

Af Advokat, Partner, Thomas Larsen og advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup, Bird & Bird

Tilbudsgiver havde vedlagt en reference fra en anden enhed og opfyldte derfor ikke mindstekrav til teknisk og faglig formåen. Tilbudsgiver klagede over ikke at have haft mulighed for at supplere sit tilbud, men klagenævnet slog fast at ordregiver efter § 159, stk. 5, ikke er forpligtet til at anmode om sådanne supplerende oplysninger.

Faktum

Fælles Affaldsindsamling A/S udbød i april 2021, som et offentligt udbud, en kontrakt om indkøb af køretøjer til affaldsindsamling, nærmere 20 2-kammer komprimatorkøretøjer.

Det var som mindstekrav til teknisk og faglig formåen angivet, at tilbudsgiverne skulle oplyse en reference på levering af mindst 10 tilsvarende køretøjer.

Iveco Danmark A/S (”Iveco”), der deltog i konkurrencen som selvstændig enhed, blev tildelt kontrakten i juni 2021. Fælles Affaldsindsamling tilbagekaldte imidlertid denne tildelingsbeslutning, da det viste sig, at en af Ivecos indsendt reference ikke var udført af Iveco selv, men af en koncernforbundet virksomhed. Ivecos tilbud var derfor ukonditionsmæssigt grundet manglende opfyldelse af mindstekravet til teknisk og faglig formåen.

Iveco klagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde blandt andet gældende, at Fælles Affaldsindsamling var forpligtet, subsidiært berettiget, til at tage Ivecos tilbud i betragtning, herunder til at give Iveco tilstrækkelig mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre oplysningerne om referencekontrakter i tilbuddet, jf. udbudslovens § 159, stk. 5.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet konstaterer indledningsvist, at Ivecos tilbud var ukonditionsmæssigt, idet i) Iveco i ESPD’et havde svaret ”nej” til spørgsmålet, om virksomheden baserer sig på andre, og ii) Ivecos øvrige referencer ikke opfyldte det fastsatte mindstekrav.

Klagenævnet behandler dernæst spørgsmålet, om Fælles Affaldsindsamling var forpligtet til at give Iveco mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre sit tilbud, således at dette herefter kunne tages i betragtning.

Klagenævnet udtaler i den forbindelse, at det følger af § 159, stk. 5, 1. pkt., at ordregiveren har ret – men ikke pligt – til at indhente supplerende oplysninger, hvis der er indgivet et mangelfuldt eller fejlbehæftet tilbud, medmindre der er tale om åbenlyse fejl.

Idet Iveco i ESPD’et udtrykkeligt havde angivet, at virksomheden ikke baserede sig på andre enheders formåen, ligesom tilbuddet heller ikke var ledsaget af et ESPD fra en støttende enhed, fandt Klagenævnet, at tilbuddet for Fælles Affaldsindsamling ikke fremstod som indeholdende åbenlyse fejl.

Klagenævnet slog på den baggrund fast, at Fælles Affaldsindsamlingen ikke havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke at give Iveco mulighed for at fremkomme med yderligere oplysninger og tog således ikke Ivecos påstande til følge.

Klagenævnet anførte hertil, at såfremt Iveco havde afgivet sådanne supplerende oplysninger til tilbuddet, som i den foreliggende situation, ville der være tale om afgivelse af et nyt tilbud.

Det ville følgelig være i strid med udbudslovens § 159, stk. 5 og 6 at tage et sådant tilbud i betragtning, jf. blandt andet også Domstolens dom af 4. maj 2017 i sag C-387/14, præmis 41-42 og Klagenævnets egen kendelse af 29. april 2020, Eksponent ApS mod Gentofte Kommune.

Hermed synes Klagenævnet også at have svaret benægtende på den for sagen i princippet irrelevante påstand om, hvorvidt Fælles Affaldsindsamlingen havde været berettiget til at afhjælpe problemerne i Ivecos tilbud.

Klagenævnets kendelse kan ses her og Bird & Birds nyhedsbrev om kendelsen af 29. april 2020, som der henvises til, og som behandler adgangen til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristen, kan ses her.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets kendelse forekommer ikke overraskende. Udbudslovens § 159, stk. 5 om efterfølgende afhjælpning af mangler i en ansøgning eller et tilbud, giver, som klagenævnet også gengiver i sin kendelse, ordregiver en ret – men ikke en pligt – til at anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet.

Denne mulighed for fremsendelse af relevante, manglende oplysninger eller dokumentation må dog ikke føre til, at tilbudsgiveren fremsender en ny ansøgning eller et til nyt tilbud, idet retten i så fald bortfalder.

Der vil formentligt kun i meget sjældne tilfælde kunne udledes en decideret pligt for en ordregiver til at afhjælpe en ansøgers eller tilbudsgivers problem, hvorfor man som ansøger eller tilbudsgiver altid skal være opmærksom på at følge udbuddets retningslinjer, idet man ikke kan forudsætte, at en ordregiver altid kan eller vil forsøge at rette fejl i henholdsvis ansøgning eller tilbud, også selv om de måtte være af mere formel karakter.

I nærværende sag manglede ikke bare angivelsen af, at Iveco støttede sig på en koncernforbunden virksomhed, men man havde også forsømt at medsende denne virksomheds ESPD samt dennes støtteerklæring, som i givet fald også skulle have været fremsendt sammen med tilbuddet i henhold til udbudsbetingelserne.

Havde Iveco i sit tilbud sat det rigtige kryds i relation til støtte, men forsømt at indsende det yderligere ESPD, eller modsat fremsendt dette yderligere ESPD, men ikke formået at afkrydse korrekt, kan det ikke udelukkes, at resultatet kunne have været et andet i forhold til, om Fælles Affaldsindsamlingen var berettiget til at berigtige tilbuddet.

Det ændrer dog ikke på, at Fælles Affaldsindsamlingen næppe kunne forpligtes til at anvende Udbudslovens § 159, stk. 5, og at klagesagen alligevel anlægges, beror nok mest på, at tilbudsgiver i denne sag jo faktisk havde afgivet det mest fordelagtige tilbud, hvorfor det selvsagt er frustrerende, at kontrakten tildeles til anden side grundet en fodfejl i tilbudsafgivelsen.

Af Advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup og Advokat, Partner, Thomas Larsen, Bird & Bird