Korrekt markedsdialog
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgiver ny vejledning om dialog før og under udbudsprocessen
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en ny vejledning om dialog før og under udbudsprocessen. Vejledningen indeholder retningslinjer for konkrete tvivlsspørgsmål, herunder eksempelvis i forhold til, hvilke ændringer man må foretage i et offentliggjort udbudsmateriale, og hvordan eventuelle fejl eller mangler i et modtaget tilbud kan håndteres.
Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen.
Formålet med vejledningen er at udviske usikkerheden for anvendelsen og derved at fremme dialogen mellem ordregivere og virksomheder før og under udbudsprocessen. Vejledningen gennemgår mulighederne for dialog i tre forskellige faser af udbudsprocessen: (1) før udbud, (2) efter offentliggørelse, men før tilbudsfrist og (3) efter tilbudsfristens udløb, men før indgåelse af kontrakt. Nedenfor gennemgås kort de væsentligste budskaber for faserne.
Før udbuddet: Under forberedelsen af udbuddet er adgangen til dialog med markedet bred. Det er tilladt at søge eller modtage rådgivning fra virksomheder til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. Dialog kan anvendes som et redskab til at afdække forhold, der kan biddrage til et bedre udbudsmateriale, og dermed mindske antallet af annullerede udbud. Dialogen skal ske under overholdelse af principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet og må ikke medføre, at en eller flere virksomheder opnår en konkurrencefordel, der ikke kan udlignes. I de fleste tilfælde kan konkurrencefordelen udlignes ved at gøre relevant materiale tilgængeligt for alle tilbudsgivere og forlænge tidsfristerne.
Der er ingen formelle krav til, hvordan dialogen skal foregå i denne fase.
Efter offentliggørelse, men før tilbudsfrist: Efter offentliggørelse af udbudsmaterialet er adgangen til dialog begrænset. Ordregiver kan meddele supplerende oplysninger (supplere eller præcisere udbudsmaterialet) eller supplerende dokumenter til udbudsmaterialet senest seks dage før tilbudsfristens udløb. Beregningen af seks-dages-fristen har i praksis givet anledning til usikkerhed om hvilken beregningsmetode, der skal anvendes. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen giver i vejledningen et eksempel på, hvordan fristen skal fastsættes. Vejledningens beregningsmetode er ny i forhold til den, der fremgår af udbudslovens lovbemærkninger, men er støttet på EU-kommissionens besvarelse af styrelsens henvendelse vedrørende spørgsmålet. Den nye beregningsmetode sikrer, at tilbudsgivere får seks hele dage til at forholde sig til oplysningerne.[1]
Efter offentliggørelse, men før tilbudsfrist er uvæsentlige ændringer tilladte, mens væsentlige ændringer kræver en forlængelse af fristen. Jo mere væsentlig en ændring er, desto længere en forlængelse er påkrævet. Det er fortsat ikke muligt at foretage ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, da grundlæggende ændringer kræver nyt udbud: som eksempler nævner vejledningen, at ændringer i minimumskrav til leverandørernes egnethed, ændringer af den udbudte ydelse og ændring af kontraktens omfang ofte vil være udslagsgivende for, om leverandørerne vil byde på opgaven og derfor udgør disse grundlæggende elementer. Alle potentielle tilbudsgivere skal have de samme informationer og dialogen i denne fase skal foregå skriftligt.
Under de fleksible udbudsprocedurer kan parterne som udgangspunkt forhandle eller have en dialog om alt, dog med undtagelse af grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling.
Efter tilbudsfristens udløb, men før der indgås kontrakt: Efter tilbudsfristens udløb er adgangen til dialog begrænset. Ordregiver har mulighed for dialog med tilbudsgiverne i forhold til at få rettet eventuelle fejl og mangler i de modtagne tilbud, herunder mulighed for præcisering, supplering og fuldstændiggørelse af oplysninger. Dialogen skal ske under overholdelse af principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, hvorfor alle tilbudsgivere skal gives de samme muligheder for at rette eventuelle fejl og mangler. Ordregiver har alene en ret, men ikke en pligt, til at rette fejl. Retten til dialog indtræder, når det er åbenlyst, at der er behov for afklaring, eller der er tale om åbenlyse indholdsmæssige fejl.
Dialogen skal af bevismæssige årsager foregå skriftligt og må ikke føre til at der fremsættes nyt tilbud.
Bird & Birds kommentarer
Det har altid været Bird & Birds opfattelse, at en korrekt gennemført markedsdialog kan give ordregiver en bedre indsigt i, hvordan ordregivers behov tilpasses bedst muligt ud fra de produkter markedet kan levere. Det er vores erfaring, at ordregiver gennem markedsdialog har kunnet forhindre, at ordregiver stiller højere krav, end hvad der er nødvendigt i forhold til den konkrete opgave, hvilket kan resultere i højere priser, og at ordregiver evt. ender med at annullere udbuddet. En afklarende vejledning fra styrelsen er derfor velkommen.
Ordregivere bør efter offentliggørelsen af vejledningen have særlig fokus på, at de overholder fristen for supplerende oplysninger om udbudsmaterialet og supplerende dokumenter. Det er efter styrelsens henvendelse til kommissionen klart, at det er fristforordningen, der bestemmer, hvorledes fristerne skal beregnes. Man skal nu være opmærksom på, at tilbudsgivere skal have seks hele dage til at forholde sig til oplysningerne. Er fristen for tilbud sat ved middagstid på en given dag, kan denne halve dag således ikke tælles med i de dage, som tilbudsgiverne får til at forholde sig til de supplerende oplysninger.
På trods af, at Klagenævnet for Udbud i kendelse af 11. juli 2017, Inventarland mod Region Sjælland har fastlagt, at mindstekrav ikke nødvendigvis udgør et grundlæggende element fastholder styrelsen i sin vejledning, at ordregiver for så vidt angår konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling ikke må indgå i en dialog eller forhandling, der medfører ændringer af mindstekravene, hvilket naturligvis tilsvarende gælder for offentligt og begrænset udbud. På trods heraf er ordregivere – efter styrelsens opfattelse – alligevel afskåret fra ændringer i mindstekrav, der ikke har karakter af grundlæggende elementer i de udbudsprocedurer, der ellers er skabt med henblik på fleksibilitet. Efter Bird & Birds opfattelse er det uhensigtsmæssigt, at man på denne måde, for så vidt angår de fleksible procedurer, afskærer den konkrete vurdering af, om mindstekrav udgør et grundlæggende element.
På baggrund af denne udformning anbefaler vi, at ordregivere, der benytter de fleksible dialogbaserede udbudsprocedurer, fastsætter deres mindstekrav efter meget nøje overvejelser, da mindstekrav her ikke kan ændres under udbudsprocessen.
Det er desuden værd at bemærke, at styrelsen er af den opfattelse, at udbud med forhandling ikke kan gennemføres uden fastsættelse og brug af mindstekrav. Hvorfor styrelsen blot er af denne opfattelse i forbindelse med udbud med forhandling, fremfor de andre udbudsprocedurer, fremgår ikke, men det følger i hvert fald af vejledningens afsnit om de dialogbaserede udbudsformer, at der ikke kan gennemføres udbud med forhandling uden fastsættelse af mindstekrav. Dette synes ikke at tage hensyn til hvorledes især udbud af bygge- og anlægsprojekter normalt har været gennemført. Det er Bird & Birds opfattelse, at styrelsen må være af den opfattelse, at kontraktgenstanden altid vil være et mindstekrav, hvilket naturligvis kan give mening.
[1] Ved brug af hasteprocedure er fristen fire dage, jf. udbudslovens § 134, stk. 2.
