KLAGENÆVNETS KENDELSE AF 26. MAJ 2016

Klagenævnet for Udbud har den 26. maj 2016 afsagt endnu en kendelse, hvor kontrakten blev erklæret for “uden virkning”. Klagenævnet kom desuden med bemærkning om betingelser for håndtering for sagsomkostninger.

Af stud.jur. Anders Reckendorff, advokatfuldmægtig Maria Matzen og partner Thomas Thorup Larsen.

Faktum

Region Nordjylland offentliggjorde den 29. december 2015 i en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed, at regionen uden forudgående offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse agtede at indgå kontrakt på levering af endoskopisk udstyr med Olympus Danmark A/S. Regionen begrundede fravalget af udbud med, at denne kontrakt af tekniske grunde kun kunne overdrages til 1 bestemt økonomisk aktør, jf. udbudsdirektivet, artikel 31, stk. 1, litra b.

Den 20. februar 2016 offentliggjorde Region Nordjylland, at kontrakten nu var indgået med Olympus Danmark A/S. Det fremgik af denne bekendtgørelse, at kontrakten udover det endoskopiske udstyr også omfattede utensilier (“forbrugsvarer”).

På baggrund heraf indgav Boston Scientific Nordic AB den 1. marts 2016 en klage for Klagenævnet for Udbud med følgende påstande:

1)   Kontrakten vedrørende indkøb af forbrugsvarer til endoskopi med Olympus Danmark A/S uden forudgående udbud er i strid med udbudsloven.

2)    Den del af kontrakten, der vedrører indkøb af forbrugsvarer, skal erklæres for uden virkning med et passende varsel.

3)      Region Nordjylland skal pålægges en økonomisk sanktion for de allerede foretagne indkøb af forbrugsvarer.

Klager anførte i sagen indledningsvis, at det efter klagers opfattelse var tvivlsomt, om det som sådan havde været berettiget til at indgå kontrakt om køb af endoskopiapparaturet uden afholdelse af udbud, men at klagen, jf. påstand 1, dog alene vedrørte det køb af forbrugsvarer, som skete ”i ly” af proceduren om køb af apparaturet.

Region Nordjylland erkendte overtrædelse af påstand 1, hvorefter kontrakten med Olympus Danmark A/S, for så vidt angår levering af forbrugsvarer, blev ophævet den 14. april 2016.

I forlængelse heraf nedlagde regionen påstand om, at påstand 2 og 3 ikke tages til følge. Dette som følge af, at der ikke er hjemmel til at erklære en kontrakt, der allerede er opsagt, for uden virkning, og derved heller ikke hjemmel til at pålægge en økonomisk sanktion.

Klagenævnet for Udbud udtaler

Klagenævnet for Udbud udtalte, at der som erkendt af regionen ikke var grundlag for at undlade udbud af de anførte forbrugsvarer. Klagenævnet henviste her til sagens genstand, hvilket formentligt må forstås som en henvisning til klagers anbringende om, at det ikke kun var producenten af endoskopiapparaturet, som kunne levere de pågældende forbrugsvarer, da der ikke var tale om producentunikke produkter.

Som følge heraf udtalte Klagenævnet, at da kontrakten om indkøb af forbrugsvarer var indgået i strid med udbudsloven, ville den blive erklæret for uden virkning fra tidspunktet fra Region Nordjyllands ophævelse den 14. april 2016, da regionen allerede have foregrebet Klagenævnets forventelige, lovbundne sanktion.

Klagenævnet udtalte endvidere, at når en kontrakt erklæres for uden virkning, skal der fastsættes en alternativ sanktion efter §§ 19 og 20, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 18, stk. 2, nr. 3, for den del af kontrakten, der allerede er gennemført.

På baggrund heraf blev regionen pålagt en økonomisk sanktion på kr. 40.000,00.

Vedrørende sagsomkostningerne havde regionen anført, at klager ikke skulle have sådanne eller kun et symbolsk beløb, idet klager vidste, at forbrugskontrakten blev ophævet, hvorfor klagers eneste interesse i at opretholde klagen havde været et ønske om, at regionen skulle pålægges en økonomisk sanktion.

Klagenævnet konstaterede til dette anbringende ganske kort, at der ikke i bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud § 9, stk. 3 og 4, som betingelse for tilbagebetaling af klagegebyr eller for at pålægge en part omkostninger er stillet krav om, at klagesagen ikke hæves, og valgte herefter at tilbagebetale klagegebyret og pålægge regionen sagsomkostninger for kr. 15.000,00

Kommentar

Kendelsen kommer i forlængelse af Klagenævnets kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen. Her blev det udtalt, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu forud for vurderingen af, om kontrakten var udbudspligtig eller ej. Kontrakten blev derfor erklæret for uden virkning.

Klagenævnet kunne i nærværende kendelse ikke tage stilling til dette spørgsmål, idet klager fravalgte at nedlægge en påstand om, at også det bagvedliggende køb af apparatur var udbudspligtigt.

I lyset af sagen med Moderniseringsstyrelsen havde det både været interessant at få Klagenævnets vurdering af, om reglen i udbudsdirektivet, artikel 31, stk. 1, litra b (udbudslovens § 80, stk. 3) om direkte tildeling her undtagelsesvis kunne finde anvendelse, men også, om den indsendte § 4 bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed i modsat fald kunne have reddet regionen fra sanktionen ”uden virkning”.

Skulle man følge tonen fra sagen med Moderniseringsstyrelsen, måtte det afgørende element i så fald have været, om ordregivers fejlagtige vurdering af udbudspligten kunne karakteriseres som ”åbenbar urigtig”, for at § 4 bekendtgørelsen skulle miste sin beskyttende effekt.

Hvad Klagenævnet i denne sag imidlertid forholder sig til er, om kontrakten om indkøb af forbrugsvarer, som ikke var omfattet af § 4 bekendtgørelsen, i sig selv var udbudspligtig.

Som anført af klager kunne disse varer leveres af forskellige producenter, så svaret, som også var Klagenævnets konklusion, virker ganske oplagt, hvilket formentlig også var grunden til, at regionen allerede forinden havde anerkendt påstanden og opsagt den indgåede kontrakt.

Imidlertid skal denne sag nok alligevel ses som et udtryk for, at Klagenævnet, også når den del af et kontraktkompleks ikke påklages, ikke er tilbageholdende med at erklære en indgået kontrakt for “uden virkning”.

At ordregiver allerede havde ophævet kontrakten, for så vidt angår forbrugsvarerne, forhindrede heller ikke Klagenævnet i at pålægge en økonomisk sanktion forbundet hermed. Ordregiver kan derfor ikke ved en senere erkendelse og rettelse af overtrædelsen i et tilfælde som dette undgå sanktionerne forbundet med en ulovlig direkte tildeling.

Desuden bemærkes Klagenævnets fremhævelse af, at det ikke er en betingelse for tilbagebetaling af klagegebyr eller for at pålægge en part sagsomkostninger, at sagen fastholdes. Det vil således være muligt at hæve sagen og i forlængelse heraf bede Klagenævnet om at tage stilling til sagsomkostningerne.

Sammenfattende viser kendelsen i forhold til disse mere formelle klageregler, at Klagenævnet, uanset ordregivers anerkendelse og rettelse af en overtrædelse, har mulighed for at tage stilling til en klage og sanktionere overtrædelsen. Dernæst er det nu klart, at Klagenævnet kan tage selvstændig stilling til betaling af sagsomkostninger, uanset om klagen forinden hæves.