Tre nye relevante kendelser om aktindsigt, som de fleste bør kende

Overblik og kommentar

Klagenævnet for Udbud har med et par dages mellemrum afsagt tre kendelser vedrørende aktindsigt i tilbudsdokumenter og dokumenter, der indeholder oplysninger fra tilbud.

Kendelserne er meget udførlige og giver for to af kendelserne i deres beskrivelser af det retlige grundlag en ganske god indsigt i rækkevidden af den nyere bestemmelse i udbudslovens § 5a, som måske ikke alle ordregivere har fået helt styr på endnu.

Den tredje kendelse giver tilmed en god indsigt i de overvejelser, som en myndighed kan gøre sig om tilbageholdelse af oplysninger henset til det offentliges økonomiske interesser, her i forbindelse med et genudbud.

Denne kendelse er interessant, da afslag på aktindsigt som oftest begrundes med hensynet til den berørte tilbudsgiver og ikke med hensynet til myndighedens egne interesser, men den er også relevant, da aktindsigt i genudbudssituation ikke sjældent forekommer i praksis.

Her har vi bl.a. et af klagenævnets ældre præjudikater, kendelse af 18. februar 2010, Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte, hvor ordregiver havde været berettiget til at give den ene tilbudsgiver aktindsigt i prisdifferencen mellem de to indkomne tilbud i det aflyste udbud, som dannede grundlag for den efterfølgende overgang til udbud med forhandling.

Den nye kendelse antyder, at ordregiver ikke havde behøvet at efterkomme en sådan aktindsigtsbegæring.

Klagenævnets kendelser kan tilgås her.

De konkrete kendelser

13. juli 2023 Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune

I denne kendelse har Klagenævnet for Udbud forholdt sig til forståelsen af en klageberettiget part i en sag efter udbudslovens § 5a i relation til tilbud fra de øvrige forbigåede tilbudsgivere.

Klagenævnet har præciseret, at ”klageberettigelse”, jf. udbudslovens § 5 a skal fortolkes i lyset af retlig interesse, jf. § 6, stk. 1, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud.

En forbigået tilbudsgiver vil have en retlig interesse i henhold til § 6, stk. 1, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud, og vil derfor også være klageberettiget i henhold til udbudslovens § 5.

Klagenævnet for Udbud har endvidere udtalt, at udbudslovens § 5a efter sin ordlyd og forarbejder må forstås sådan, at spørgsmålet om klageberettigelse skal ses i forhold til udbuddet (”sagen”) som sådan og ikke i forhold til de enkelte tilbudsgivere, hvorfor der ikke er grundlag for at afskære aktindsigt i dokumenter fra de øvrige forbigåede tilbudsgivere med henvisning til udbudslovens § 5 a.

14. juli 2023 Oluf Brønnum & Co. A/S mod Region Hovedstaden

Kendelsen vedrører en aktindsigtsanmodning fra en nabo til et forestående byggeri i dokumenter, som beskriver elementer af det vindende tilbud, samt tilbudsliste og skriftlig erklæring fra den valgte tilbudsgiver.

Klagenævnet fastslår i overensstemmelse med forarbejderne til § 5 a, at udgangspunktet i offentlighedslovens § 7 om, at enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed, fraviges i udbudslovens § 5 a.

For så vidt angik de dokumenter, som var en del af tilbuddet, fandt klagenævnet, at udbudslovens § 5 a skal forstås efter sin ordlyd, således at en sådan aktindsigt alene tilkommer klageberettigede til Klagenævnet for Udbud og massemedier.

Da klager som nabo til byggeriet ikke ville være klageberettiget i relation til udbuddet, havde han derfor ikke adgang til aktindsigt i det afgivne tilbud med hjemmel i udbudslovens § 5 a.

For så vidt angår begrænsningen af aktindsigt i de øvrige dokumenter, refererede klagenævnet fra lovbemærkningernes, at § 5 a tilsvarende gælder ”… for oplysningerne i tilbud, når de fremgår af andre dokumenter end tilbuddet. Det vil eksempelvis medføre, at oplysninger fra evalueringsnotater, underretningsbreve og andre dokumenter ligeledes undtages fra retten til aktindsigt i henhold til offentlighedsloven.”

Konkret fandt klagenævnet, at den største del af indholdet i de øvrige dokumenter kunne undtages med henvisning til udbudslovens § 5 a, da de beskrev dele af det vindende tilbud, men at dokumenternes øvrige oplysninger, som ikke vedrørte det vindende tilbud, skulle behandles efter reglerne i offentlighedsloven, jf. dennes § 7, stk. 1 og 2.

13. juli 2023 Plandent A/S mod Middelfart Kommune

Klagenævnet forholdt sig i denne sidste kendelse til, om ordregiver i forbindelse med et planlagt genudbud kunne afvise anmodning om aktindsigt i varelinjer og den totale tilbudssum i tidligere modtaget tilbud.

Kommunen påberåbte sig hensyn til konkurrencen om genudbuddet og dermed beskyttelsen af væsentlige hensyn iht. offentlighedslovens § 33, nr. 3 – det offentliges økonomiske interesser.

Klagenævnet bekræftede kommunens afgørelse og lagde i sin afgørelse særligt vægt på, at kommunen alene modtog to tilbud i forbindelse med det oprindelige udbud, at det oprindelige udbud blev annulleret med henvisning til, at der var en stor prisafvigelse mellem de modtagne tilbud, og at genudbuddet skete på stort set samme vilkår som det oprindelige udbud.

Middelfart Kommune havde derfor godtgjort, at der forelå en konkret risiko for, at kommunen ikke ville modtage konkurrencedygtige priser, hvis der blev givet aktindsigt i prisoplysningerne, og derfor også sandsynliggjort, at det var nødvendigt at begrænse aktindsigten til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser i overensstemmelse med offentlighedslovens § 33, nr. 3.