Kan jeg – lovligt – vælge Microsoft?

– af Michael Lund Nørgaard, partner, Nørgaard Piening advokater

Når jeg taler med private virksomheder om det offentlige marked er dette noget, der er vanskeligt at forstå. En privat kontrakt om outsourcing er ofte baseret på en række strategiske IT beslutninger, herunder valg af teknologi, som danner grundlag for en åben konkurrence mellem indbudte leverandører – typisk eksperter i netop den valgte teknologi. En sammenligning af fordele og ulemper ved de forskellige tekniske muligheder er derimod noget virksomheden selv vurderer.

I offentlige myndigheder og virksomheder skal tekniske specifikationer til indkøb af IT imidlertid efterleve udbudsdirektivets regler. Udbudsdirektivets art. 23, stk. 8 forbyder bl.a. anvendelse af bestemte varemærker med det resultat at visse produkter eller virksomheder favoriseres. Bestemmelsen hindrer krav om at en teknisk løsning skal være Microsoft.

 

I de enkelte udbud er det dog vigtigt at sondre mellem beskrivelse af en eksisterende løsning (kundens IT-miljø) og kravene til en ny løsning (kravspecifikationens tekniske specifikationer). En offentlig myndighed må naturligvis godt beskrive, det man har nu og kræve, at det man køber passer til, det man har. Hvis myndigheden har en Microsoft platform kan man derfor godt kræve, at det nye system passer til platformen – myndigheden er med andre ord ikke forpligtet til at konkurrenceudsætte hele sit IT-miljø hver gang myndigheden indkøber IT.

 

Når man skal give eksempler herpå er det lettest at starte med at pege på den situation, hvor myndigheden skal benytte en konsulent til at lave specialudvikling eller konfiguration i myndighedens eget IT-miljø. Her køber man jo ikke nye licenser, men alene en specialist, der skal få ordregivers eksisterende IT til at fungere på en anden eller ny måde. Hos SKI kan man f.eks. finde rammeaftaler til dette i SKI 02.15 eller SKI 02.16, der netop tager udgangspunkt i denne situation.

 

Det er straks sværere når nyudviklingen gør, at ordregiver må ændre sit IT-rammeset-up, f.eks. hvis myndigheden køber nyt software, der kun fungerer tilfredsstillende, hvis ordregiver køber yderligere licenser til eksisterende software.

 

Hvilke krav stiller vi her til udbuddet? Skal myndigheden lave et total-udbud, så alle omkostninger inddrages i vurderingen eller kan myndigheden dele udbuddene op, så at man kan forudsætte at systemet delvist baseres på teknologi, som myndigheden allerede har. Man kunne f.eks. forestille sig, at myndigheden har Oracle databaser, som er dimensioneret til et IT-system, som man har snurrende med stor tilfredshed. Nu ønsker man imidlertid at købe et add-on til IT-systemet, men dette add-on kræver yderligere eller måske endda andre Oracle-licenser.

En anden problemstilling kunne være, at myndigeden har flere teknologier og ud fra et effektiviseringsønske søger at skalere ned til én teknologi. Kan myndigheden her frit vælge, hvilken teknologi, der skal overleve?

 

Det sidste spørgsmål var kernen i klagenævnets kendelse af 7. august 2014 Roche Diagnostic mod Region Sjælland. Kendelsens historie er, at Region Sjælland ønskede at realisere en effektivitetsgevinst ved at samle sine afdelinger for Patologi. I den forbindelse ønskede regionen at indkøbe nyt udstyr til immunhistokemiske analyser. Indkøbet skulle placeres hos leverandøren DAKO Denmark A/S, da Regionen anvendte DAKO’s systemer på tværs af matriklerne Roskilde-Næstved-Slagelse. Supplerende køb af DAKO’s produkter kunne sikre Regionen en ensretning af produktionen (hvilket sandsynligvis har været hele årsagen til indkøbet). Regionen gør i sagen gældende, at denne fremgangsmåde har hjemmel i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra b om teknisk uforenelighed. Dette argument har været forsøgt før i sagen Visma Services Odense mod Hillerød kommune (klagenævnets afgørelse af 25. marts 2010 – se http://erhvervsstyrelsen.dk/kendelser/0/54/0/%7Chiller[248]d%7C2010%7Cmaterielle_kendelser%7Ckendelser_aktindsigt%7Cdelkendelser%7C1 , hvor klagenævnet fastslog, at denne bestemmelse kun kan anvendes, hvis man løfter en ganske tung bevisbyrde om, at ingen anden leverandør kan levere den pågældende løsning.

 

I denne sag kom klagenævnet til samme resultat som i Visma Services men med en anden begrundelse. Klagenævnet bemærker i den nye kendelse, at bestemmelsen i artikel 31, stk. 2 ikke kan anvendes som hjemmel til udskiftning af eksisterende apparater efter udbud med forhandling uden bekendtgørelse – eller mere mundret ”uden udbud”. Klagenævnet går videre og konstaterer, at regionen i sagen foretager et ”systemvalg” på tværs af regionens hospitaler. På den baggrund mener klagenævnet, at anskaffelsen kun kan ske efter almindeligt udbud.

Afgørelsen skærer herved ind til kernen af problemstillingen omkring strategisk teknologivalg i en offentlig virksomhed. ”Systemvalg” er ikke frit, men kræver et udbud. Anderledes med indkøb, der ikke er systemvalg. Her har vi måske endda fået en lempelse af den tidligere praksis omkring artikel 31, stk. 2. Men hvornår er der egentlig tale om ”systemvalg”?

 

Hertil må man først bemærke, at det ikke er overraskende, at man taber en sag ved klagenævnet, hvis man anfører art. 31 som hjemmel for sine indkøb uden udbud. Det er så godt som umuligt at godtgøre, at betingelserne for dens anvendelse er til stede. Ofte er bestemmelser i direktivet, der synes for gode til at være sande netop det.

I stedet bør man søge en anden vej. Tit kan man opnå det samme resultat ved at lave teknologibundne udbud, som f.eks. SKI 02.06. Teknologibundne udbud er konstrueret, således at ordregiver meget tydeligt beskriver sin IT-situation og angiver, at anskaffelsen skal passe hertil sådan, som jeg har forklaret indledningsvis. Resultatet bliver ofte det samme, nemlig at kun én leverandør kan byde i udbuddet.

 

Desværre for vores nysgerrighed – omkring hvor grænsen får for teknologibundne udbud – var det ikke den måde Regionen havde grebet opgaven an. Ikke desto mindre – eller måske netop derfor – giver klagenævnets bemærkninger om ”systemvalg” anledning til (igen) at tage diskussionen op om, hvor grænsen ligger for teknologibundne udbud. Hvornår foretager vi et ”systemvalg”, og hvornår supplerer vi. Hvornår er vi forpligtet til at gå i udbud, og hvornår kan vi blot foretage udvidelser af vores eksisterende miljø til at akkommodere nye løsninger.

 

Der kan (måske) ofte reelt blive tale om ”systemvalg” også i almindelige teknologibundne udbud. Det er derfor vigtigt, at du i dag er opmærksom på, hvilket design, der ligger bag dit udbud, og får foretaget en grundig juridisk vurdering heraf.