Italiensk afgørelse bekræfter/stadfæster Klagenævnskendelse
Italiensk begrænsning af ordregivers beføjelser i relation til udelukkelse i strid med udbudsdirektivet.
Verserende sag om misligholdelse af anden kontrakt udelukker ikke udelukkelse ved efterfølgende udbud.
Af Daniel Lassen og Sofie Kaae Antonisen
Faktum
I italiensk ret er udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4 om de frivillige udelukkelsesgrunde implementeret således, at misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt, der har ført til ophævelse, ikke kan føre til udelukkelse som følge af ophævelsen, hvis der verserer en retssag om ophævelsens berettigelse.
Napoli Kommune havde iværksat et udbud af en tjenesteydelseskontrakt om levering af skolemad for skoleåret 2016/2017. Kontrakten var opdelt i 10 delkontrakter, og virksomheden, Sirio, var blevet tildelt to af delkontrakterne. Kontrakten blev ophævet i maj 2017 på grund af tilfælde af fødevareforgiftning. Sirio anlagde herefter et søgsmål ved domstolene om prøvelse af, hvorvidt Kommunens beslutning om ophævelse af kontrakten havde været berettiget.
Kommunen iværksatte et nyt udbud af levering af skolemad for skoleåret 2017/2018. Kommunen tillod, at Sirio deltog i dette udbud med henvisning til, at sagen om ophævelsen af den tidligere kontrakt fortsat verserede ved domstolene. En anden tilbudsgiver, Meca, anlagde sag ved en regional forvaltningsdomstol, og anfægtede Kommunens beslutning om at lade Sirio deltage i udbuddet, da ophævelsen af den tidligere kontrakt burde have ført til en udelukkelse af Sirio.
Forvaltningsdomstolen besluttede at forelægge et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen – om de nationale udbudsregler, hvorefter anlæggelsen af et søgsmål til prøvelse af en ordregivende myndigheds beslutning om at ophæve en offentlig kontrakt på grund af betydelige mangler i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten, afskærer den ordregivende myndighed fra at foretage en bedømmelse af pålideligheden af den økonomiske aktør under en ny udbudsprocedure, uden at den økonomiske aktør har gennemført self-cleaning, er i strid med udbudsdirektivet.
I Italien er udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra c og g implementeret under samme bestemmelse, hvorefter en ordregiver skal udelukke en økonomisk aktør, som har begået visse alvorlige forsømmelser, herunder væsentlig misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt. Ifølge den italienske regel kunne udelukkelse kun ske, hvis den økonomiske aktørs forsømmelser, herunder væsentlige misligholdelse, ikke var blevet anfægtet ved sagsanlæg, og samtidig afskar økonomiske aktør muligheden for self-cleaning.
Bestemmelsens ordlyd har medført, at man i Italien i praksis har fortolket bestemmelsen således, at en ordregiver ikke kan udelukke en økonomisk aktør, hvis der verserer en sag om ophævelsen.
EU-Domstolen udtaler
I henhold til EU-Domstolens udtalelse i sagen, er det den ordregivende myndighed, der skal foretage vurderingen af, om en økonomisk aktør skal udelukkes fra en udbudsprocedure, og ikke en national ret. Det er således pålagt den ordregivende myndighed at afgøre, hvorvidt en økonomisk aktør skal udelukkes eller ej. Det er i henhold til både udbudsdirektivets ordlyd og EU-Domstolens svar på det præjudicielle spørgsmål ikke overlagt til de nationale domstole at afgøre, om en økonomisk aktør skal udelukkes, eller at ordregivers vurdering skal afvente en national domstols afgørelse af spørgsmålet om berettigelsen af en ophævelse som følge af væsentlig misligholdelse.
Udelukkelse skal være muligt i løbet af hele udbudsproceduren og ikke først, når en domstol har afsagt dom – myndigheden skal kunne træffe sin egen vurdering af den økonomiske aktørs handlinger.
EU-Domstolen besvarer derfor det præjudicielle spørgsmål med, at udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra c og g, er til hinder for en national ordning, hvorefter anlæggelsen af et søgsmål til prøvelse af en ordregivende myndigheds beslutning om at ophæve en offentlig kontrakt på grund af betydelige mangler i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten, afskærer den ordregivende myndighed fra at foretage en bedømmelse af pålideligheden af en økonomisk aktør, under en ny udbudsprocedure.
EU-Domstolen udtaler, at formålet med de frivillige udelukkelsesgrunde er, at en ordregivende myndighed kan vurdere økonomiske aktørers integritet og pålidelighed.
Sammenfattende konkluderer EU-Domstolen, at den italienske implementering ikke var i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra c og g.
Ordregiver skal kunne foretage vurderingen, selvom forholdet er påklaget ved en domstol eller voldgift, der endnu ikke har truffet afgørelse. Desuden skal økonomiske aktører have mulighed for self-cleaning. Implementeringen i italiensk ret gav ikke den økonomiske aktør mulighed for at foretage self-cleaning, hvilket EU-Domstolen ligeledes fandt i strid med udbudsdirektivet.
Bird & Birds kommentarer
Afgørelsen omhandler en italiensk implementering af udbudsdirektivet og er ikke direkte relevant på dansk ret, da udbudsdirektivet ikke er implementeret på tilsvarende måde i Danmark. Afgørelsen bekræfter og stadfæster imidlertid Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. juli 2016, B. Nygaard Sørensen mod Bygningsstyrelsen.
Kendelsen omhandlede ordregivers udelukkelse af en ansøger om prækvalifikation efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5, på baggrund af ophævelse på grund af væsentlig misligholdelse af en tidligere kontrakt med ansøgeren. Klagenævnet fandt her, at Bygningsstyrelsens udelukkelse var berettiget, selvom der verserede en voldgiftssag om ophævelsen af kontrakten.
På samme måde som i kendelsen har EU-Domstolen nu stadfæstet, at der ikke er pligt til at vente på en dom, før ordregiver kan udelukke en tilbudsgiver efter udbudslovens § 137.
En sådan pligt ville i sagens natur også udvande anvendelsesområdet for de frivillige udelukkelsesgrunde, idet den lovfæstede periode for udelukkelse på 2 år for de frivillige udelukkelsesgrunde i så fald vil nå at udløbe, inden en endelig afgørelse af forholdet om misligholdelsen af en tidligere offentlig kontrakt er blevet afgjort ved domstolene eller ved voldgift.
Dommen illustrerer, i overensstemmelse med dansk praksis, at man som ordregiver altid og hver gang skal foretage en vurdering af, om der foreligger tilstrækkelige indikationer til, at en økonomisk aktør bør udelukkes med henvisning til den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5.
I denne vurdering er det ordregiver, der skal vurdere, om en økonomisk aktør har væsentligt misligholdt en tidligere kontrakt med ophævelse eller lignende sanktion som følge heraf, og det vil her være den enkelte ordregivers eget skøn, der skal afgøre om den påberåbte misligholdelse er væsentlig, uanset hvad parterne i den oprindelige aftale måtte mene herom, og uanset hvad andre ordregivere måtte mene herom i andre udbud.
Selv om bestemmelsen anfører, at det er den enkelte ordregiver, der skal “påvise”, at der er tale om en væsentlig misligholdelse, må det i praksis formodes, at der skal meget til, før klagenævnet vil tilsidesætte en ordregivers skøn herom.
Klagenævnet kan ikke foruddiskontere voldgiftsrettens vurdering af ophævelsens berettigelse, hvorfor prøvelsen vil være begrænset. I dansk praksis synes det da også kun at være i de grovere tilfælde, at en ordregiver baseret på væsentlig misligholdelse rent faktisk skrider til ophævelse, hvorfor denne således begrænsede prøvelse af udelukkelsen, som man formentlig godt kunne problematisere, ikke i praksis udgør et problem.
