Frie forhandlingsrammer

FRIE RAMMER TIL AT TILRETTELÆGGE FORHANDLINGSFORLØBET

Klagenævnet for Udbud slår i en ny kendelse fast, at ordregiver har mulighed for selv at tilrettelægge forhandlingsforløbet i udbud med forhandling i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen

Sagens forløb

Verdo A/S gennemførte et udbud med forhandling om levering af samt koordinering og montage af fjernaflæste el-, vand- og varmemålere med tilhørende kommunikationsnetværk og hjemtagningssystem i henhold til det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv 2004/17/EF.

Tildelingskriteriet var fastsat til det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne “Samlet økonomi” og “Samlet løsning”.

I udbudsbetingelserne havde Verdo beskrevet, at der ville blive gennemført forhandlinger med prækvalificerede tilbudsgivere, samt at Verdo, efter forhandlingsrunden, forbeholdte sig retten til at frasortere tilbudsgivere med de dårligste tilbud. Verdo tilkendegav desuden, at der kunne blive tale om flere forhandlingsmøder.

Verdo inviterede to tilbudsgivere til forhandlinger – OneCo Elektro AS og Kamstrup A/S. Begge tilbudsgivere afgav endeligt tilbud, og begge tilbud blev vurderet konditionsmæssige. Undervejs i processen afgav begge tilbudsgivere tilbud, hvor det var hensigten at tildele dele af kontrakten til Verdo Entreprise A/S som underleverandør. OneCo Elektro valgte dog undervejs ikke at afgive reviderede tilbud med Verdo Entreprise som underleverandør.

 

Verdo afholdte, efter modtagelsen af reviderede tilbud, på baggrund af de første forhandlinger, både tredje og fjerde forhandlingsrunde med begge tilbudsgivere.

Efter forhandlingerne fremsendte tilbudsgiverne endelige tilbud, som Verdo evaluerede. Resultatet blev, at Kamstrup havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud – på trods af, at OneCo Elektro havde opnået maksimum point for underkriteriet “Samlet økonomi”.

OneCo Elektro indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde blandt andet påstand om, at Verdo havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at antage Kamstrups endelige tilbud, da Kamstrup var udtrådt af tredje forhandlingsrunde – og derfor, i klagers optik, var udtrådt af udbudsprocessen. Klager mente således, at Verdo havde genoptaget forhandlingerne med Kamstrup som følge af uenighed. Den efterfølgende forhandlingsrunde blev initieret af Kamstrup, hvilket ifølge klager skulle anses som i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Klager nedlagde desuden påstand om, at Verdo havde tilsidesat ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele kontrakten til Kamstrup på trods af, at Kamstrup havde angivet Verdo Entreprise som underleverandør.

Klagenævnet: Ordregiver har frie hænder

Klagenævnet udtalte generelt i sin kendelse af 13. april 2018, at ordregiver ved udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, ved tilrettelæggelsen af forhandlingsforløbet, i vid udstrækning har frie hænder, så længe tilrettelæggelsen sker med respekt for ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Derfor kan frister for afgivelse af revideret eller endeligt tilbud i praksis forskydes for de forskellige tilbudsgivere. Det skyldes, at der har været afholdt individuelle møder og forhandlinger med tilbudsgiverne på forskellige tidspunkter. Så længe alle tilbudsgivere får lige lang tilbudsfrist, er det klagenævnets opfattelse, at dette er i overensstemmelse med de grundlæggende udbudsretlige principper.

Klagenævnet mente således ikke, at der var grundlag for at antage, at Kamstrup efter forløbet af tredje forhandlingsmøde, havde besluttet at udtræde af udbudsprocessen. Det var heller ikke Klagenævnets opfattelse, at det er i strid med udbudsreglerne, at ordregiver løbende åbner reviderede tilbud, efterhånden som de modtages i et udbud.

Klagenævnet udtalte afslutningsvist, at der ikke havde været grundlag for at fastslå, at Kamstrup havde opnået en konkurrencefordel på bekostning af OneCo Elektro ved at have anvendt Verdo Entreprise, som er koncernfundet med Verdo, som underleverandør. Udbuddet var tilrettet på en måde, hvor Verdo Entreprise ikke havde haft nogen indflydelse på hverken udbudsbetingelserne eller evalueringen.

Bird & Birds kommentarer

Med klagenævnets kendelse udtaler klagenævnet sig generelt om ordregivers mulighed for at tilrettelægge forhandlingsprocessen relativt frit under hensyntagen til ligebehandling- og gennemsigtighedsprincippet ved udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Som udgangspunkt kan kendelsen dog, som følge af en formulering i klagenævnets udtalelse, alene lægges til grund for udbud med forhandling omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Dog afspejler alle klagenævnets udtalelser de grundlæggende principper, hvorfor det bliver interessant at se, om klagenævnets udtalelser i denne sag får en afsmittende effekt på udbud med forhandling omfattet af udbudsloven.

Hverken udbudsloven eller forsyningsvirksomhedsdirektivet regulerer, hvorvidt man som ordregiver skal give den samme tilbudsfrist for reviderede tilbud, eller om der kan ske løbende åbning af tilbud, i tilfælde hvor der fastsætte individuelle frister efter endte forhandlinger.

Ordlyden af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 47 kan dog nemt fortolkes i overensstemmelse med ovenstående:

“Fristen for modtagelsen af tilbud kan aftales indbyrdes mellem den ordregivende enhed og de udvalgte ansøgere, når blot de alle har samme tid til at udarbejde og indsende tilbud.”

De to regelsæt tager heller ikke stilling til om der, i en situation med forskudte tilbudsfrister, kan ske åbning af tilbud, efterhånden som de modtages. Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at udbudslovens § 94 bestemmer, at tilbud først kan åbnes, når tilbudsfristen er udløbet. Ordregiver kan således under ingen omstændigheder åbne tilbud, før de enkelte tilbudsgiveres frister er udløbet.

Ud fra et rent pragmatisk synspunkt giver kendelsen rigtig god mening – særligt på dette punkt. Det kan således sikres, at der ikke er tilbudsgivere, der efter endte forhandlinger har mere tid til at revidere deres tilbud på baggrund af tilbagemeldinger fra forhandlingerne. Ordregiver vil kunne fastsætte ensartede tilbudsfrister, f.eks. 2 uger, relativt til hvornår de enkelte tilbudsgivere har været til forhandling.

Det bemærkes, at kendelsen er afsagt i henhold til det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv. Det er dog ikke Bird & Birds vurdering, at kendelsen var kommet til et andet udfald, såfremt kendelsen var blevet afsagt efter de nugældende regler.

Med kendelsen understreger klagenævnet, at anvendelse af en underleverandør, som er koncernforbundet med ordregiver, ikke i sig selv udgør en interessekonflikt. Forholdet er altså i sig selv ikke noget, der forpligter ordregiver til at udelukke en tilbudsgiver, der anvender en sådan underleverandør.

Klagenævnet foretog dog en vurdering af, om forholdet konkret havde medført en konkurrencefordel. Her er det højst sandsynligt blevet tillagt vægt, at klager i sit indledende tilbud ligeledes havde anvendt den pågældende underleverandør. Derfor ville en eventuel konkurrencefordel ikke kun kunne tilskrives en enkelt tilbudsgiver.