Evaluering og specificering i sortimentsudbud
Med udgangspunkt i ovenstående forventning og på baggrund af den formulering omkring sortimentsudbud, der fremgik af den udbudslov, der blev fremsat i marts 2015, vil det i det følgende blive drøftet, om den praksis, Klagenævnet for Udbud lægger op til omkring sortimentsudbud, er i tråd med de kommende regler, eller om vi allerede nu kan konstatere begyndelsen på en kollisionskurs.
Lad os dog lige begynde med at ridse spillepladen op.
Et sortimentsudbud kan i store træk defineres som et udbud af et meget stort antal forskellige varer eller ydelser. Typisk er der tale om varer, der er genstand for et løbende forbrug, men det er ikke i sig selv et krav for at være et sortimentsudbud. Det kræver således blot, at der er tale om et større sortiment.
Anvendelsen af sortimentsudbud har i tidens løb givet anledning til en række diskussioner både i og uden for Klagenævnet for Udbud, og spørgsmålet om, hvor meget og hvor lidt der kan, må og skal specificeres i et sortimentsudbud, har formentlig givet uendelig mange udbudsfolk mere end få grå hår på hovedet. Hertil kommer så hele diskussionen omkring den efterfølgende tilbudsevaluering. Hvordan skal den foregå? I særdeleshed hvis man har dristet sig til ikke at specificere alle de varer, man har indeholdt i sit sortimentsudbud.
Man kan med en vis ro i maven hævde, at der i lang tid har hersket enighed om, at det i forbindelse med sortimentsudbud er lovligt at undlade at specificere hele det ønskede sortiment. Diskussionen og usikkerheden har snarere gået på, hvor meget der skulle specificeres for at leve op til reglerne. Hvordan man så efterfølgende har skullet evaluere på de indkomne tilbud, har ligeledes stået noget uklart.
Over for de gældende regler og den praksis, der har været lagt af Klagenævnet for Udbud, står den kommende udbudslov og de regler og bemærkninger om sortimentsudbud, der fremgår her. Alt, der vedrører sortimentsudbud i den kommende udbudslov, er noget, der er blevet tilføjet til udbudsloven af Udbudslovsudvalgets egen drift. Det er således ikke bestemmelser og bemærkninger, der udspringer af direktivet, men derimod bestemmelser og bemærkninger der udspringer af en erkendelse af, at der i praksis var behov for klarhed på dette område.
I det fremsatte lovforslag (L 164) fremgår der følgende omkring sortimentsudbud:
”§ 45. En ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier, der efterfølgende kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen.
Stk. 2. En ordregiver kan i forbindelse med gennemførelsen af udbud, hvor ordregiveren henviser til specifikke produktkategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. § 160, på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment”.
På baggrund af den formulering er der derfor ingen tvivl om, at man også i henhold til de kommende regler kan undlade at specificere samtlige varer indeholdt i sortimentsudbuddet. Det vil efter de nye regler helt utvivlsomt være muligt at specificere de varer, man udbyder i sit sortimentsudbud, i grupper.
Næste spørgsmål må derfor være; hvor bredt disse grupper kan sammensættes, og ikke mindst, hvor stor en andel af varegruppen der skal specificeres?
Af bemærkningerne til det fremsatte lovforslag fremgår det, at ”det er hensigten med bestemmelsen at gøre det lettere for ordregiveren at beskrive de egenskaber, som kræves af kontraktens genstand, hvis ressourceforbruget til beskrivelsen af samtlige produkter eller ydelser, der påtænkes indkøbt, ville være uforholdsmæssig stor eller en udtømmende beskrivelse i realiteten ikke er mulig på grund af det påtænkte indkøbs karakter. Det er ikke hensigten med bestemmelsen at indføre et minimumskrav til, hvor mange forskellige produkter eller ydelser et udbud skal omfatte, før man kan gøre brug af bestemmelsen” [min fremhævelse]
Årsagen til, at bemærkningerne er skrevet på denne måde, er for at gøre op med diskussionen af Klagenævnets hidtidige praksis, der konsekvent har statueret, at et repræsentativt udsnit af varerne skulle specificeres, men samtidig har været meget inkonsistent omkring, hvor stor en andel, der så reelt udgør dette repræsentative udsnit[1]. Det vil således være op til ordregivers skøn at vurdere, hvad der udgør et repræsentativt udsnit, og der lægges i bemærkningerne op til, at dette skøn er ganske vidt, i det omfang ordregiver sikrer, at de anvendte og beskrevne produktkategorier er tilstrækkelig klare til, at potentielle tilbudsgivere er i stand til at vurdere, om de har interesse i at deltage i konkurrencen og afgive tilbud, og ikke mindst hvilke varer eller ydelser der i så fald kan bydes ind med under udbuddet.
Så langt så godt – det kan på baggrund af ovenstående i hvert fald konstateres, at der ikke er diskrepans mellem de kommende udbudsregler og Klagenævnet for Udbuds praksis. Der er både i reglerne og efter fast praksis mulighed for alene at specificere sine varer eller ydelser i produktkategorier, og der er ligeledes konsistens omkring kravet om, at der skal specificeres et repræsentativt udsnit af de pågældende varer eller ydelser. Reglerne tydeliggør bare, at det er op til ordregiver at vurdere, hvornår noget udgør et repræsentativt udsnit og tydeliggør dermed også, at det som udgangspunkt ikke er noget, der kan sættes på formel, men noget der skal vurderes fra gang til gang.
Dernæst kommer imidlertid så spørgsmålet om evalueringen. Der kan vel næppe herske tvivl om, at hvis man alene specificerer en vis andel af et samlet sortiment, så kan man også kun svært evaluere på det fulde sortiment. Det er kun, hvis man har beskrevet hver enkelt varelinje minutiøst, at man kan evaluere hver varelinje minutiøst. Dermed må man også kunne konkludere, at man både efter Klagenævnets nuværende praksis og efter de kommende regler kan evaluere efter samme fremgangsmåde, som man har valgt at specificere. Altså, hvis man har specificeret sit udbuds genstand ved at henvise til produktkategorier, må man også kunne evaluere på baggrund af selvsamme produktkategorier. Det forekommer logisk. Hvordan evalueringen herefter skal foregå, fremgår ingen steder, hverken af Klagenævnets praksis eller af de nye regler. I henhold til Klagenævnets praksis skal man sikre sig, at den anvendte evalueringsmetode er egnet til at fremfinde det bedste tilbud i overensstemmelse med det tildelingskriterium, man har valgt – det vil sige det økonomisk mest fordelagtige eller laveste pris. Efter de kommende regler skal man offentliggøre sin evalueringsmetode, men der fremgår ingen steder krav til, hvordan denne skal være konstrueret. Den skal blot være offentliggjort, lige-behandlende og gennemsigtig.
Ud over, at de kommende regler i høj grad skærper Klagenævnets praksis i forhold til offentliggørelse af evalueringsmetode, er der som udgangspunkt ingen konflikt mellem Klagenævnets praksis og de kommende regler. Man har som ordregiver både nu og senere (dvs. med den kommende udbudslov) et vidt skøn til at tilrettelægge sin evaluering, som man som ordregiver finder passende, så længe den er egnet og ikke er i strid med de grundlæggende principper.
Det skal bemærkes, at kravet om egentlig egnethed dog forsvinder med de kommende regler, idet det forudsættes at tilbudsgiverne med den forudgående offentliggørelse af evalueringsmodellen kan indrette sig på både gode/egnede og dårlige/mindre egnede modeller.
På trods af ovenstående, er der dog noget der tyder på, at Klagenævnets praksis er på vej i en retning, der strammer yderligere op, og som i hvert fald begrænser ordregivers frihed betydeligt.
Klagenævnet for Udbud afsagde 1. februar 2013 to kendelser[2], der vedrørte klager over evalueringer i to parallelle sortimentsudbud vedrørende udbud af forbrugsartikler. Diskussionen gik i store træk ud på, at klager mente, at SKI ikke havde fulgt den evalueringsmetode, som de selv havde oplyst at ville følge i forbindelse med tilbudsevalueringen. Det er imidlertid ikke selve vurderingen af det spørgsmål, der er særligt interessant i disse kendelser, men derimod Klagenævnets egne betragtninger i den forbindelse som nævnes i begge afgørelser. Klagenævnet statuerer nemlig, at det ikke er tilladeligt at anvende metoder, der giver tilbudsgiverne grundlag for at spekulere i at tilbyde kunstigt lave priser på varer, der normalt har en høj pris, men som har en begrænset efterspørgsel, hvis denne spekulation medfører, at de generelt kan tilbyde højere priser på det øvrige sortiment som der købes meget af, og derved vinde udbuddet.
Klagenævnet skriver følgende:
”At klageren ikke kunne have en berettiget forventning om, at indklagede med svaret på spørgsmål 8 havde bundet sig til at anvende den af klageren påståede evalueringsmetode, bestyrkes tillige af det forhold, at en sådan metode kunne give grundlag for spekulation i at tilbyde meget lave enhedspriser på varelinjer med begrænset efterspørgsel.” [min fremhævning]
I disse kendelser går Klagenævnet efter min overbevisning ud over den rent juridiske betragtning og lægger en fornuftsbetragtning ind i sine afgørelser, som gør, at der kommer nogle kendelser ud, som i den konkrete situation både er rigtige og giver mening i den praktiske virkelighed.
Spørgsmålet omkring tilbudsgivernes adgang til at afgive ”spekulative priser” i udbud med mange varelinjer fik Klagenævnet igen lejlighed til at tage stilling til i april måned i år, da de i en ny kendelse[3] af 22. april 2015 igen skulle tage stilling til evalueringsmetoden i forbindelse med et sortimentsudbud. Denne gang udbud af sygeplejeartikler.
Klagenævnet er ikke i tvivl om, at KomUdbud har gjort, som de havde beskrevet, de ville gøre, men Klagenævnet tager derimod stilling til, om fremgangsmåden lægger op til spekulation fra tilbudsgiverne. Denne gang trækker Klagenævnet direkte på de ræsonnementer, de allerede i Abena-kendelserne tilbage i 2013 havde gjort sig, men skærper samtidig tonen betragteligt, da de udtaler, at:
”Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 2.20, at ”Pris vurderes ud fra den summerede pris pr. stk., ml. eller g., jævnfør Bilag 1 – Tilbudsliste”. KomUdbud har evalueret tilbuddene i forhold til underkriteriet ”Pris” i overensstemmelse med pkt. 2.20 og har således ikke inddraget et forventet ind-købsvolumen ved evalueringen.
Tilbudslisten indeholder i alt 495 varelinjer. Det fremgår af tilbuddene, at de enkelte enhedspriser varierer fra få øre til flere hundrede kroner, og efter angivelserne i kolonnen ”forventet årligt forbrug” ved hver varelinje skal nogle varer leveres i få stk., mens andre skal leveres i flere millioner stk. Ved ikke at inddrage et skønnet indkøbsvolumen har produkter til priser på flere hundrede kroner pr. enhed en stor betydning for summen af de enkelte enhedspriser, selv om der f.eks. kun skal leveres 10 enheder af det pågældende produkt. Dyre produkter får derved – selv om de kun skal leveres i forholdsvis små mængder – en høj vægtning ved beregningen af summen af de tilbudte enhedspriser. KomUdbuds evalueringsmodel har favoriseret tilbud, som var udtryk for, at tilbudsgiverne har prioriteret eller spekuleret i at tilbyde lave eller lavere priser på forholdsvis dyre produkter med en forventet begrænset efterspørgsel og eventuel samtidig tilbyde højere enhedspriser på produkter til få øre, men som forventes at skulle leveres i store mængder.
Klagenævnet finder på den baggrund, at det ved evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet ”Pris” ikke er lovligt ved et sortimentsudbud som det omhandlede at undlade at foretage en evaluering, som er repræsentativ i forhold til forventede indkøb, hvilket typisk kan ske ved at inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje, jf. i den forbindelse klagenævnets kendelser af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI. En evaluering af tilbuddene i forhold til underkriteriet ”Pris”, hvor en ordregiver kun tager summen af de enkelt enhedspriser i betragtning, er ikke egnet til at identificere tilbuddet med den bedste pris, medmindre hver varelinje skal indkøbes i lige store mængder.
Resultatet støttes endvidere af KomUdbuds beregning af Mediqs og Abena A/S’ priser i forhold til det forventede årlige forbrug og de derved opnåede point. Denne beregning viser, at inddragelsen af det forventede årlige forbrug havde stor pointmæssig betydning. Tilbuddet fra Mediq ville således samlet have opnået 91,17 point mod 83,42 point, som blev tildelt på grundlag af enhedspriserne alene.” [min fremhævning].
Med denne kendelse er der således ingen tvivl om, at Klagenævnet for Udbud har været inde og stille krav til hvorledes evalueringen i forbindelse med sortimentsudbud skal tilrettelægges. Man kan altså ikke (længere) lovligt foretage et sortimentsudbud uden at forholde sig til det forventede forbrug af de enkelte varelinjer. Dette må antages at gøre sig gældende uanset om man i øvrigt har valgt at specificere sine varelinjer enkeltvist eller i kategorier.
Idet Klagenævnet for Udbud decideret stiller krav til evalueringens tilrettelæggelse for overhovedet at kunne vurderes som lovlig, kan man med en vis ret samtidig hævde, at Klagenævnet indskrænker ordregivers frihed til selv at tilrettelægge udbuddet og dets evaluering, som ordregiver finder passende.
I sagen ”Mediq Danmark A/S mod KomUdbud” var det en bevidst beslutning ikke at vægte de enkelte varelinjer, idet de simpelthen ikke mente at kunne skaffe data, der var valide nok i forhold til at anvende det som angivelse af det forventede forbrug, men denne frihed har ordregiver med ovenstående kendelse ikke længere.
Spørgsmålet er, om denne praksis er i overensstemmelse også med den kommende udbudslov, hvor sortimentsudbud som nævnt er særskilt behandlet, på trods af at der ikke findes bestemmelser i det nye direktiv om dette spørgsmål. På den ene side kan man sige, at Klagenævnets praksis ikke er i strid med de kommende regler, allerede fordi kravet om vægtning af de enkelte varelinjer / varekategorier ikke kolliderer med muligheden for både at specificere og evaluere i kategorier. På den anden side fremgår det tydeligt flere steder af bemærkningerne til lovforslaget, at ordregiver er overladt et meget vidt skøn i forbindelse med tilrettelæggelsen af sit udbudsmateriale og tilrettelæggelsen af den efterfølgende evaluering. Ordregiver har således stort set fuld metodefrihed, så længe fremgangsmåden er i overensstemmelse med de grundlæggende principper.
Om end Klagenævnet i kendelsen ”Mediq Danmark A/S mod KomUdbud” kommer frem til, at evalueringsmetoden blot er uegnet, hvilket efter de kommende regler ikke i sig selv er nok til at afvise evalueringsmetoden, så drager de også den konklusion, at KomUdbud, ved at anvende denne uegnede evalueringsmodel, har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
Man må som ordregiver derfor nok berede sig på, at man, både nu og i fremtiden, i forbindelse med sortimentsudbud skal sørge for at få vægtet sine varelinjer eller sine varekategorier på en måde, som er udtryk for det forventede forbrug, idet man ellers, på trods af ”løfter” andetsteds i den kommende lov, vil udsætte sig selv for, med stor sandsynlighed at få annulleret sit udbud på baggrund af en uegnet evalueringsmodel. Da man på denne måde, og på trods af forudgående offentliggørelse, vil forbryde sig mod udbudsdirektivets grundlæggende principper.
Hvad man så stiller op med de situationer, hvor man simpelthen ikke er i besiddelse af data der kan give en indikation af det forventede forbrug, må henstå lidt i det uvisse, men det er vel værd at notere i sit udbudsmateriale, at den angivne vægtning i disse tilfælde ikke er udtryk for en forpligtelse på forbrug og primært er opstillet med evalueringsmæssigt formål og opstillet på baggrund af netop forventninger og estimater.
[1] Se eksempelvis Klagenævnets kendelse af 3. oktober 2008, Creative Company A/S mod Århus Kommune, kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune, kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K-17, kendelse af 11. januar 2011, Lekolar A/S mod K-17, kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-by-gruppens Indkøbscentral.
[2] Klagenævnets kendelser af 1. februar 2013, Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S
[3] Klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud
