EU-DOMSTOLEN: OK til Frivillig udelukkelse
EU-domstolen: Frivillig udelukkelse af virksomhed i Italien var efter reglerne
EU-Domstolen afsagde den 20. december 2017 dom i en sag om de italienske regler om frivillig udelukkelse af virksomheder, der undlader at oplyse om strafbare forhold begået af selskabets bestyrelse.
Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen
Sagens forløb
Den italienske provins Bolzano udbød ved et offentligt EU-udbud finansiering, projektering, opførelse og drift af et nyt fængsel i Bolzano.
Den 16. december 2013 afgav Mantovani bud som en del af et konsortium. Den 6. december 2013 skrev nyhedsmedier, at Mantovanis bestyrelsesformand og generaldirektør var blevet idømt fængselsstraf for at have forfalsket fakturaer.
Herefter godkendte Bolzano Mantovanis deltagelse i udbuddet, dog med forbehold for dette forhold, da det fortsat var uklart om Mantovani burde have oplyst om dommen. Bolzano indhentede derefter bestyrelsesformandens straffeattest, hvor det fremgik, at dommen var afsagt den 5. december 2013, men at dommen først fik endelig retskraft den 29. marts 2014. Herefter anmodede Bolzano Mantovani om yderligere oplysninger om den nævnte dom.
Mantovani forklarede, at dommen mod bestyrelsesformanden var blevet afsagt i et lukket – derfor ikke offentligt – retsmøde, og at dommen først fik endelig retskraft ved offentliggørelsen den 3. februar 2014, altså efter deres tilbud var afgivet i december 2013. Mantovani oplyste i den forbindelse, at selskabet tog fuldstændig afstand fra bestyrelsesformandens handlinger og straks havde afskediget ham fra samtlige stillinger i Mantovani-koncernen, omstruktureret ledelsen, indløst bestyrelsesformandens aktier og anlagt en erstatningssag mod den tidligere bestyrelsesformand.
Bolzano anmodede herefter den italienske antikorruptionsmyndighed, ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione), om en udtalelse vedrørende lovligheden af en eventuel udelukkelse af Mantovani. ANAC vurderede, at selv om Mantovanis oplysninger i mangel af en endelig dom ikke kan anses for urigtige oplysninger, kan manglende rettidig meddelelse om en verserende straffesag udgøre en tilsidesættelse af pligten til loyalt samarbejde med den ordregivende myndighed. Dette modbeviser dermed, at der fuldstændigt og reelt er taget afstand fra den pågældende persons handlinger.
Bolzano besluttede herefter at udelukke Mantovani fra udbudsproceduren, da de vurderede at de generelle betingelser i den italienske lov ikke var opfyldt, idet “de oplysninger, som selskabet havde afgivet med henblik på at godtgøre, at det havde taget afstand fra de strafbare handlinger, som var begået af den person, der var fratrådt sin ledende stilling, var mangelfulde og ikke var fremsat rettidigt”. Bolzano lagde videre vægt på, at uagtet at dommen først fik retskraft efter tilbud var afgivet, så var den afsagt inden, og derfor skulle Mantovani have oplyst om den.
Mantovani indbragte afgørelsen om udelukkelse for den regionale forvaltningsdomstol i Bolzano, som slog fast, at det var lovligt at udelukke selskabet. Mantovani påklagede derefter denne dom til den italienske forvaltningsdomstol, som valgte at forelægge sagen som et præjudicielt spørgsmål ved EU-Domstolen.
EU-domstolen giver Bolzano medhold – udelukkelsen var lovlig
Domstolen bekræftede, at medlemsstaterne har et vidt skøn i forbindelse med vurderingen af de frivillige udelukkelsesgrunde i det dagældende udbudsdirektiv. Domstolen fastholdte endvidere, at EU-retten tager udgangspunkt i den forudsætning, at juridiske personer optræder igennem deres repræsentanter: “Adfærd udvist af en repræsentant, som strider mod faglig hæderlighed, kan således være af betydning ved vurderingen af en virksomheds faglige hæderlighed”.
Domstolen lagde herefter vægt på, at det daværende udbudsdirektiv samt ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning, der gør det muligt for den ordregivende myndighed:
- i henhold til betingelser, som myndigheder selv har fastsat, at tage hensyn til en straffedom – selv om denne endnu ikke er blevet endelig – hvorved den administrerende direktør i en tilbudsgivende virksomhed er blevet dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om virksomhedens faglige hæderlig, når den administrerende direktør er fratrådt sin stilling året inden offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen, og
- at udelukke denne virksomhed fra deltagelse i den omhandlende udbudsprocedure med den begrundelse, at virksomheden – idet den har undladt at oplyse om den endnu ikke endelige straffedom – ikke fuldstændigt og reelt har taget afstand fra den administrerende direktørs adfærd.
Bird & Birds kommentarer
I lyset af de aktuelle debatter om Storstrømbroen og anklager mod det vindende italienske konsortium om korruption m.v., er denne dom fra EU-Domstolen interessant. Ikke fordi sagen vedrører en italiensk virksomheds overtrædelse af en national udelukkelsesgrund, men fordi den behandler spørgsmålet om, hvornår man kan anvende frivillige udelukkelsesgrunde.
Det forhold, at et bestyrelsesmedlem i en virksomhed i konsortiet var blevet dømt for forfalskning af fakturaer ville i dag have medført en forpligtelse for ordregiver til at udelukke konsortiet efter udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 3. Dette gælder dog kun såfremt der foreligger en endelig retskraftig dom. Udelukkelsesgrunden kan således ikke påberåbes i tilfælde, hvor en dom f.eks. er anket og er tillagt opsættende virkning. I denne situation vil det for ordregiver ikke være muligt at udelukke konsortiet på den baggrund, da der ikke på tidspunktet for udvælgelsen forelå en endelig dom.
Domstolens afgørelse er efter vores opfattelse korrekt, og det er yderligere interessant at bide mærke i Generaladvokatns udtalelse i sagen. Om de daværende frivillige udelukkelsesgrunde udtaler han nemlig, at:
“Selv om en straffedom endnu ikke er endelig, er den en perfekt indikation af, at omstændigheder, der har strafferetlige følger, bør knyttes til den aktør, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af et erhverv. Selve dommen er en gyldig form for objektiv dokumentation af, hvordan tilbudsgiverens ledelse har fungeret.”
Den relevante bestemmelse i det tidligere udbudsdirektiv om frivillige udelukkelsesgrunde svarer indholdsmæssigt til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3.
Generaladvokaten lægger op til, at der kan ske udelukkelse i forlængelse af indicier mod en tilbudsgiver. Fortolkningen af de frivillige udelukkelsesgrunde er overladt til de enkelte medlemslande, men EU-retten medfører, at medlemsstaternes adgang til at fortolke udelukkelsesgrundene ikke er ubetinget. Generaladvokaten finder dog, at det er legitimt at begrunde udelukkelsesgrundene i objektive formål af almen interesse såsom at sikre troværdighed, påpasselighed, den faglige hæderlighed og seriøsiteten hos tilbudsgivere.
Generaladvokatens bemærkninger, der også afspejles i dommen, er interessante i forhold til det italienske konsortium, der står til at bygge Storstrømsbroen. Ville det inden for udbudsreglerne have været muligt at fortolke de frivillige udelukkelsesgrunde således, at man kunne have udelukket en ansøger blot på baggrund af stærke indicier?
Efter vores opfattelse, er det dog nødvendigt, at en ordregiver har fastlagt brugen af de frivillige udelukkelsesgrunde på forhånd; det skal altså fremgå af udbudsmaterialet. Det er således yderst vigtigt, at ordregiver nøje overvejer, hvilke frivillige udelukkelsesgrunde, der skal anvendes, i forhold til det marked, der købes ind på. Dette gælder begge veje – altså både om man skal anvende dem, og om man skal undlade dem.
I den konkrete sag spurgte ordregiver konsortiet om den verserende retssag, og konsortiet tilbageholdt tilsyneladende oplysninger for ordregiver. Dette ville efter udbudsloven formentlig medføre udelukkelse i henhold til udbudslovens § 136, stk. 1, nr. 3.
Som tilbudsgiver skal man således aldrig tilbageholde oplysninger for en ordregivende myndighed, da der altid efterfølgende vil være mulighed for “self-cleaning”, såfremt der skulle være basis for udelukkelse som følge af de tilbageholdte oplysninger.
