Del af SKI-aftale uden virkning

Krav om køb af reservedele til markedsmæssige priser kunne ikke afløfte den hermed forbundne udbudspligt

Klagenævnet for Udbud kender en del af en SKI-aftale for uden virkning og melder SKI til Statsadvokaten for særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK).

Af Advokat Mikkel Taanum og partner Thomas Larsen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.

Sagens nærmere omstændigheder

I vinteren 2017/2018 og foråret 2018 udbød Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (herefter SKI) som offentligt udbud en rammeaftale om vedligeholdelses‐ og reparationsarbejder, modernisering, opstartsydelser, lovligpligtige eftersyn og alarmovervågning af elevatorer.

Udbuddet var delt op i tre delaftaler baseret på kundernes geografiske placering, og de tre rammeaftalers værdi var angivet til mellem 65 og 84 mio. kr. Rammeaftalen skulle indgås for en 2-årig periode med mulighed for forlængelse på to gange ét år. Det fulgte af udbudsmaterialet, at de ordregivere, som SKI udbød på vegne af, alle var forpligtede til at indkøbe elevatorservice på rammeaftalen i aftalens løbetid.

De tre rammeaftaler ville blive tildelt på baggrund af tildelingskriteriet Pris.

Tilbudsgiverne skulle oplyse forskellige priser, herunder timepriser, og på grundlag af de oplyste priser beregnede ordregiveren de evalueringstekniske tilbudssummer.

Ved udførelsen af ydelserne under rammeaftalen skulle leverandørerne desuden levere nødvendige reservedele mod særskilt betaling. Bortset fra reservedele, som skulle bruges ved lovpligtige eftersyn, skulle tilbuddene imidlertid ikke oplyse priser på øvrige reservedele, og priser for leveringen heraf var således ikke en del af konkurrencen.

Reservedele skulle derimod leveres til “markedsprisen” og efter et “bedste kunde princip”, dvs. et krav om, at levering under rammeaftalen af denne type ydelser skete til samme pris, kvalitet mv., som leverandøren anvendte i forhold til tilsvarende ydelser til andre kunder under sammenlignelige vilkår og betingelser.

SKI var af den opfattelse, at det ville have været praktisk umuligt at medtage alle reservedele i udbuddet – det blev anslået til mellem 50.000 og 250.000 forskellige reservedele, da det i høj grad afhang af den elevator, der skulle repareres eller serviceres.

Endvidere var SKI af den opfattelse, at det ville være uproportionalt at stille krav om, at alle tilbudsgivere skulle afgive priser på så mange reservedele, særligt henset til, at reservedele til elevatorer bliver leveret af producenterne, og at disse ikke opererer med egentlige listepriser.

Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde fået tildelt alle de tre delaftaler som den dårligst placerede leverandør. Klagen indeholdt fem påstande gående ud på følgende:

At SKI havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der ikke er egnet til at identificere de økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet den beregnede evalueringstekniske sum, der udgjorde grundlaget for evalueringen, ikke var repræsentativ for i) det forventede indkøb af alarmudkald og/eller ii) det forventede indkøb af reservedele.

De øvrige påstande knyttede sig til, at SKI ikke havde afløftet udbudspligten for så vidt angik indkøb af reservedele, en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen samt påstand om, at klagenævnet skulle erklære rammeaftalen for uden virkning for så vidt angik de anførte reservedele.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fandt, at udbuddet, for så vidt angik indkøbet af reservedele til andet end lovpligtige eftersyn, stred mod udbudslovens regler, da SKI ikke havde forklaret hvorfor eller godtgjort, at en aftale om levering af reservedele kunne indgås uden udbud.

Klagenævnet lagde, baseret på den forventede værdi af reservedelene, til grund, at indkøbet af disse ville være udbudspligtigt i sig selv.

Klagenævnet fandt endvidere anledning til at understrege, at den måde, som SKI havde valgt at strukturere udbuddet på, reelt medførte indkøb under en forpligtende rammeaftale af reservedele til en samlet betydelig værdi uden konkurrenceudsættelse.

Det var i den forbindelse uden relevans, at den udbudte aftale havde en “bedste kunde klausul”, da det ikke kunne sidestilles med en reel konkurrenceudsættelse.

Ovennævnte betød også, at den foretagne evaluering ikke havde været repræsentativ for indkøbet, idet man jo slet ikke konkurrerede på denne del af leverancerne.

Med henvisning til SKI’s argument om, at konkurrence var stort set umulig og i strid med proportionalitetsprincippet, fandt klagenævnet anledning til at henvise til udbudslovens § 45, og synes her at antyde, at løsningen på SKI’s problem kunne have været denne bestemmelse og den heri anførte adgang til at udbyde produktkategorier og evaluere på et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter.

Klagenævnet annullerede på baggrund af det anførte tildelingsbeslutningen og erklærede rammeaftalen, for så vidt angik reservedelsindkøbet, for uden virkning med virkning fra 1. april 2019.

Derudover valgte klagenævnet at anmelde SKI til SØIK med henblik på idømmelse af en bøde.

Bird & Birds kommentar

Selvom det naturligvis er en alvorlig sag at blive anmeldt til SØIK, er det ikke overraskende eller et udtryk for en særlig kvalificeret grov overtrædelse, at SKI bliver anmeldt.

At undlade at gennemføre et udbud for en udbudspligtig ydelse er, selv hvis man er i god tro herom, selvfølgelig en væsentlig overtrædelse af reglerne, men det udslagsgivende var, at den ulovlige del af kontrakten først blev kendt uden virkning fra 1. april 2019, og at kontrakterne imidlertid blev indgået februar 2018.

Der skal i dette tilfælde idømmes en alternativ sanktion for den ulovlige periode i medfør af lov om klagenævnet for udbud § 18, stk. 1 og 2, typisk i form af bøde, men da SKI som privatretligt aktieselskab ikke er omfattet af § 18, stk. 1 og 2, er alternativet til bøden her politianmeldelse, jf. § 18, stk. 3.

Da det kun var en del af rammeaftalen, der blev kendt uden virkning, bliver det spændende at se, hvilken betydning kendelsen får for rammeaftalen fremadrettet, idet vedligeholdelse og reparation af elevatorer næppe lader sig gøre uden reservedele.

Disse reservedele vil derfor enten skulle udbydes af SKI i et særskilt udbud på rammeaftalevilkår, hvor de enkelte kunder kan købe ind særskilt til brug for det allerede udbudte vedligehold og reparation som “bygherreleverancer”, eller de enkelte kunder må vurdere, om de på anden vis selv vil kunne løfte en eventuel udbudspligt for deres særskilte indkøb af reservedele.

Det kan ikke udelukkes, særligt når man læser klagenævnets begrundelse, at SKI kunne have anvendt udbudslovens § 45 om produktkategorier i sortimentsudbud lovligt, men det havde som minimum krævet, at man havde defineret reservedele og i forlængelse heraf i en eller anden repræsentativ grad havde inddraget deres priser i evalueringen.

Fra en praktisk synsvinkel har udbudslovens § 45 næppe endnu bidraget stort til den forenkling af sortimentsudbud, som lovens forarbejder syntes at lægge op til, men det kan selvfølgelig ikke udelukkes, at det i den konkrete sag havde været det redskab, som SKI kunne have anvendt for at gøre det samlede udbud lovligt.