Bird & Bird om ’anslået’ vs. ’maksimum’

Manglende anslået mængde eller anslået værdi for ydelserne under rammeaftalen medførte annullation

 Af Senioradvokat Maria Matzen og partner Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird Advokater

Klagenævnet for Udbud pålagde Øresundsbro Konsortiet I/S at annullere tildelingsbeslutningen, da udbudsbekendtgørelsen ikke indeholdt oplysninger om den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de tjenesteydelser, der skulle leveres i henhold til rammeaftalen.

Faktum i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. maj 2022, Peab Asfalt A/S mod Øresundsbro Konsortiet I/S

Øresundsbro Konsortiet I/S udbød i september 2021 en rammeaftale vedrørende belægningsarbejder som offentligt udbud efter udbudsloven.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde Øresundsbro Konsortiet I/S modtaget tre tilbud, herunder fra Peab Asfalt A/S (”Peab”). Midt i november 2021 underrettede Øresundsbro Konsortiet I/S tilbudsgiverne om, at NCC Industry Aktiebolag ville blive tildelt rammeaftalen.

I standstill-perioden indgav Peab klage til Klagenævnet for Udbud over Øresundsbro Konsortiet I/S. Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Peab nedlagde blandt andet påstand om, konsortiet havde handlet i strid med udbudslovens § 56 og udbudslovens § 128, stk. 2, samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at angive den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de tjenesteydelser, der skulle leveres i henhold til den udbudte rammeaftale.

Konsortiet havde i ’upphandlingsdokument’ oplyst deres forventede omfang af ydelserne på rammeaftalen på kr. 17 millioner samt deres maksimalt tilladte volumen på kr. 22 millioner.

I forlængelse heraf nedlagde Peab påstand om, at Klagenævnet skulle annullere konsortiets beslutning om at tildele den udbudte rammeaftale til NCC Industry Aktiebolag.

Klagenævnet udtaler om rækkevidden af Simonsen & Weel A/S

Klagenævnets udtalelse om påstand 1 vedrører rækkevidden af Klagenævnets kendelse af 9. november 2021, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark samt EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20 mellem samme parter (herefter ” Simonsen & Weel”). Se vores nyhed herom her.

Indledningsvist kan det på baggrund af Klagenævnets udtalelse konstateres, at principperne fra Klagenævnets kendelse af 9. november 2021, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark også finder anvendelse for tjenesteydelser.

Klagenævnet konkluderer på baggrund heraf, at da udbudsbekendtgørelsen ikke indeholder oplysninger om den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til rammeaftalen, er der handlet i strid med udbudslovens §§ 2, 56 og § 128, stk. 2.

Med henvisning hertil, og fordi ordregiver ikke havde ”løftet bevisbyrden for, at den manglende beskrivelse af rammeaftalens rammer ikke har bevirket, at potentielle tilbudsgivere har afholdt sig fra at afgive tilbud” blev ordregivers tildelingsbeslutning ligeledes annulleret.

Bird & Birds kommentar til ’anslået’ vs. ’maksimum’

Hos Bird & Bird finder vi det ikke overraskende, at principperne fra Simonsen & Weel finder anvendelse på tjenesteydelser.

Allerede ved Klagenævnets kendelse af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland vedrørende ortopædisk kirurgi, kunne det konstateres – uden en nærmere vurdering fra Klagenævnets side – at principperne kunne anvendes på rammeaftaler om tjenesteydelser omfattet af udbudslovens afsnit III. Se vores nyhed herom her.

EU-dommen, der startede hele denne diskussion, sag C‐216/17, Autorità Garante, omhandlede på samme vis også netop tjenesteydelser, her indsamling og bortskaffelse af affald.

Det synes således gældende, at oplysning af den anslåede værdi i selve udbudsbekendtgørelsen er en generel udbudsretlig forpligtigelse, og at manglende angivelse heraf er i strid med udbudslovens § 2 om ligebehandling- og gennemsigtighed samt § 56 og § 128, stk. 2.

Med den seneste kendelse er det også klart, at Klagenævnet vil annullere en på baggrund heraf foretaget tildeling, medmindre ordregiver kan løfte den formentligt meget tunge bevisbyrde om, at den manglende angivelse ikke har afholdt nogen fra at byde på eller søge om prækvalifikation til opgaven.

Det samme gør sig dog ikke gældende for den maksimale mængde og/eller maksimale værdi for rammeaftaler.

Af EU-Domstolens dom i sag C-23/20, præmis 71-73 kan udledes, at hvis der er fri og uhindret adgang til udbudsmaterialet, vil det være tilstrækkeligt at oplyse den maksimale værdi/mængde i udbudsmaterialet, herunder eksempelvis udbudsbetingelserne, som var tilfældet her.

Dertil følger endnu en betingelse af præmis 74, om ”… at når denne grænse er nået, vil den nævnte rammeaftale have udtømt sine virkninger”.

I nærværende sag udtaler Klagenævnet sig desværre ikke om placeringen i udbudsbetingelserne, men baseret på den anførte praksis, må det dog forudsættes, at retsstillingen er som beskrevet.

For så vidt angår selve formuleringen af den maksimale grænse, hvad enten denne udtrykkes i værdi eller mængde, er det værd at bemærke, at ordregiver i sagen havde angivet denne værdi i udbudsbetingelserne med tilføjelsen ”cirka”.

Når ordregiver fastsætter den maksimale grænse, vil dette nok altid bero på et skøn, hvorfor det rent sprogligt måske giver mening at skrive ”cirka”.

Rent udbudsretligt er det dog næppe den bedste løsning, da den anførte maksimalværdi udgør rammeaftalens yderste grænse, hvorfor anførelsen ”cirka” i bedste fald må anses som en ligegyldig tilføjelse, og i hvert fald kan denne ordlyd ikke udvide grænsen for, hvornår en rammeaftale har udtømt sine virkninger.

Hertil skal det påpeges, at et grundigt og sagligt forarbejde i Klagenævnets kendelse af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland, tillod ordregiver at fastsætte den maksimale værdi/mængde betydeligt over den forventede mængde – præcist 66 % større, hvorfor man i tvivlstilfælde om den maksimale værdi snarere skal håndtere usikkerheden ved sagligt at opskrive værdien en smule end at anføre den maksimale værdi med et cirka-tal.

OBS: Seminar om lovændring af udbudsloven

Bird & Bird holder den 14. juni et gratis seminar, hvor vi ser nærmere på de kommende ændringer af udbudsloven, som forventeligt træder i kraft fra 1. juli 2022 og som vil have betydning for udbud, der offentliggøres efter denne dato.

Lovforslaget om ændring af udbudsloven sigter overordnet set mod at styrke samfundskontrakten, SMV’ers muligheder for at levere til den offentlige sektor, innovationen og grønne indkøb samt sikre mere effektive regler og styrkede rammer. På seminaret vil vores eksperter forklare hvad ændringerne og de nye tiltag kommer til at betyde for henholdsvis tilbudsgivere og ordregivere. Du kan læse mere om seminaret og tilmelde dig her.

Af Senioradvokat Maria Matzen og partner Thomas Thorup Larsen, Bird & Bird Advokater