Konsortium i strid med konkurrenceregler
af Morten Nissen og Thomas Thorup Larsen, begge partnere, Bird & Bird
Højesteret fastslog i afgørelse af 27. november 2019 i Vejstribesagen, at en konsortieaftale mellem to tilbudsgivere var i strid med konkurrencelovens regler om konkurrencebegrænsende aftaler. Få et overblik over, hvad man bør være særlig opmærksom på som følge af afgørelsen.
Vejdirektoratets udbud af vejmarkeringsopgaver
Vejdirektoratet iværksatte i 2014 et udbud vedrørende genmarkering af det statslige vejnet i perioden 2014-2017. Udbuddet omfattede vejmarkeringsopgaver i tre distrikter. Det var muligt for tilbudsgiverne at afgive delbud og dermed kun byde på et enkelt distrikt. Samtidig var det muligt for tilbudsgiverne at tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter. Tildelingskriteriet var laveste pris.
Virksomhederne Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S (nu GVCO A/S), som på dette tidspunkt var blandt de største entreprenører inden for vejmarkeringsopgaver, indgik en konsortieaftale med henblik på at kunne afgive tilbud på den udbudte opgave.
Udover konsortiet var der to andre virksomheder, der afgav tilbud på henholdsvis et og to distrikter. Konsortiet vandt udbuddet, da det havde afgivet den samlede set laveste pris på alle tre distrikter, men ikke på de enkelte distrikter. En af de forbigåede tilbudsgivere henvendte sig efterfølgende til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der herefter indbragte sagen for Konkurrencerådet.
Konkurrencerådet traf i juni 2015 afgørelse om, at deltagerne i konsortiet havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved at fastsætte priser og opdele markeder i forbindelse med afgivelsen af tilbuddet på Vejdirektoratets udbud. Deltagerne i konsortiet indbragte herefter Konkurrencerådets afgørelse for Konkurrenceankenævnet med påstand om ophævelse af afgørelsen. Konkurrenceankenævnet stadfæstede i april 2016 Konkurrencerådets afgørelse.
Konkurrenceankenævnets kendelse blev herefter indbragt for Sø- og Handelsretten. Deltagerne i konsortiet nedlagde påstand om ophævelse af Konkurrenceankenævnets kendelse, mens Konkurrencerådet havde påstået frifindelse. Sø- og Handelsretten traf afgørelse i sagen i 2018, hvor retten ikke fandt, at konkurrencemyndighederne havde løftet bevisbyrden for, at de to virksomheder kunne have løftet opgaven alene og dermed budt på dele af opgaven selv. Retten ophævede herefter Konkurrencerådet afgørelse.
Konkurrencerådet ankede Sø- og Handelsrettens dom til Højesteret i efteråret 2018, med påstand om frifindelse. Højesteret traf den 27. november 2019 afgørelse i sagen.
> Læs Bird & Birds tidligere omtale af Sø- og Handelsrettens dom i sagen
Højesterets afgørelse
Højesteret behandlede først spørgsmålet om, hvorvidt Eurostar og GVCO var konkurrenter. Samarbejdsaftaler mellem konkurrerende virksomheder, der befinder sig på samme sted i omsætningskæden, vil normalt ikke anses for at få konkurrencebegrænsende virkninger, hvis de konkurrerende virksomheder ikke er i stand til selvstændigt at gennemføre den opgave, som samarbejdet vedrører. Højesteret fandt, at virksomhederne var konkurrenter, da det var ubestridt, at de hver især var i stand til at byde på i hvert fald et af de tre distrikter i udbuddet.
Herefter behandlede Højesteret spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaftalen mellem Eurostar og GVCO havde til formål at begrænse konkurrencen. Højesteret lagde vægt på, at konsortieaftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbejde eller i øvrigt lagde op til et samarbejde mellem parterne.
Højesteret fandt, at konsortieaftalen reelt angik afsætning af virksomhedernes individuelle tjenesteydelser igennem et fælles tilbud og en fælles prisfastsættelse på baggrund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter i udbuddet. Aftalen eliminerede dermed konkurrencen mellem virksomhederne. På baggrund heraf fandt Højesteret det godtgjort, at konsortieaftalen havde haft et konkurrencebegrænsende formål, og aftalen er dermed omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1. Derudover fandt højesteret, at det ikke var godtgjort, at betingelserne for individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101, stk. 3, var opfyldt.
Bird & Birds kommentarer
Det er vigtigt for både virksomheder, der deltager i offentlige udbud og offentlige ordregivere, at være opmærksomme på Højesterets afgørelse i Vejstribesagen. Afgørelsen skærper både kravene til udformningen af udbudsmaterialet og tilbudsgivernes overvejelser inden indgåelsen af konsortieaftaler forud for afgivelse af tilbud. Bird & Bird giver her et overblik over, hvad man bør være særlig opmærksom på som følge af afgørelsen.
Virksomheder, der deltager i offentlige udbud, bør fremover være særligt opmærksomme på karakteren af det samarbejde, som deres konsortieaftale udgør. Hvorvidt en samarbejdsaftale mellem to eller flere virksomheder i forbindelse med et udbud formelt betegnes som en konsortieaftale eller en underleverandøraftale vil ikke have betydning for den konkurrenceretlige vurdering af samarbejdet, da vurderingen af samarbejdet angår indholdet og ikke formen.
Vurderingen af virksomhedernes samarbejde vil angå, hvorvidt parterne må anses for at være konkurrenter og indholdet af samarbejdsaftalen. Ifølge Højesterets afgørelse var det afgørende for vurderingen af, hvorvidt deltagerne i konsortiet var konkurrenter, at virksomhederne hver især havde været i stand til at afgive delbud. Derudover lagde Højesteret vægt på, at konsortieaftalen ikke indeholdt synergier, således at parterne ikke reelt ville have udført arbejdet sammen, men havde leveret deres egne ydelser hver for sig i hvert deres område.
Virksomheder bør derfor have for øje, når de indgår i et konsortium i forbindelse med afgivelse af tilbud på offentlige udbud, at deres samarbejde skal bidrage med noget mere, end det havde givet hvis de bød hver for sig.
Set fra den anden side af bordet, og således fra de offentlige ordregiveres side, giver dommen ligeledes stof til eftertanke.
En offentlig ordregiver bør således, for det første, være opmærksom på, at det rent faktisk er muligt at udelukke ansøgere og tilbudsgivere efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvis en ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer, der indikerer, at virksomheden har indgået aftaler med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Der er tale om en frivillig udelukkelsesgrund, hvilket betyder, at anvendelsen af denne udelukkelsesgrund skal være anført sammen med udbudsbekendtgørelsen.
Vælger en ordregiver at gøre brug af en frivillig udelukkelsesgrund, gælder dog, som ved de øvrige udelukkelsesgrunde, at ordregiver i så fald også er forpligtet til at påse, at ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet heraf, og her altså påse, om der er tiltrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en ansøger/tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Dette princip er senest fastslået i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2019 i sagen Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, som netop omhandler pligten i forhold til § 137, stk. 1, nr. 4. Set med ordregiverøjne er det formentlig glædeligt at konstatere, at Klagenævnet i samme kendelse udtaler, at en ordregiver ikke derudover har pligt til at undersøge om et konsortium generelt er i strid med konkurrencereglerne, dvs. uanset om man har tilvalgt § 137, stk. 1, nr. 4.
Skulle den vindende tilbudsgiver på et senere tidspunkt blive ramt af de konkurrenceretlige regler, og kontrakten hermed blive kendt ugyldig, vil ordregiver rent kontraktuelt formentlig kunne gøre den vindende tilbudsgiver ansvarlig for det tab, som følger af, at en ydelse ikke kan leveres grundet tilbudsgivers brud på konkurrencereglerne. Det kan overvejes, om dette forhold bør adresseres i kontrakten, og om man herunder bør forholde sig til, om ordregiver i dette tilfælde vil eller ønsker, at kunne kræve mere end bare den negative kontraktsinteresse dækket, altså om der skal erstattes mere end bare udgiften til udbuddet.
Udover retten eller pligten til at undersøge eventuelle potentielle problemer i forhold til konkurrenceretten, kunne man som ordregiver også overveje hvilke elementer i et udbud, der kan gøre dette mere eller mindre egnet for konsortier at deltage i og afgive tilbud på. Højesteret lagde i sin afgørelse af, hvorvidt deltagerne i konsortiet kunne anses for at være konkurrenter, vægt på, at deltagerne hver især kunne have afgivet delbud på den samlede opgave.
En ordregivende myndighed bør derfor være opmærksom på, at opdelingen i flere små delkontrakter, som ellers flugter godt med udbudsloven intention om at åbne markedet for de små og mellemstore virksomheder, kan medføre en forøget risiko for de leverandører, som kunne ønske at gå sammen for at byde på det hele.
Et ønske om at tilgodese en eventuel konsortiedannelse ville modsætningsvis betyde, at en opgave ikke blev delt op i selvstændige delkontrakter for at kunne retfærdiggøre en virksomheds behov for at slå sig sammen med en anden. Har man som ordregiver et ønske om at se konsortier byde på opgaven, kunne dette altså være en vej, men det bør her erindres, at udbudslovens udgangspunkt er det modsatte, jf. udbudslovens § 49, stk. 2.
